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擔保法論文范文第1篇

在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財產(chǎn)上設定的擔保，在不動產(chǎn)上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產(chǎn)。擔保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財產(chǎn)，又可以是無形財產(chǎn)。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產(chǎn)、半無形財產(chǎn)或者無形財產(chǎn)，而判決擔保的擔保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財產(chǎn)權(quán)益作為擔保物的實例已經(jīng)越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產(chǎn)之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔保就是以債務人的所有財產(chǎn)作為擔保的。但以債務人的所有財產(chǎn)提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔保物，設定擔保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔保權(quán)益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權(quán)利，主要是指

普通的開口應收賬款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般無形財產(chǎn)指除貨物、物權(quán)證書、債權(quán)證書、票據(jù)、賬款、現(xiàn)金之外的任何動產(chǎn)，主要包括商標權(quán)、專利權(quán)、版權(quán)、商譽、特別許可權(quán)等。一般無形財產(chǎn)是一種拾遺性的財產(chǎn)分類，上述諸種財產(chǎn)分類中沒有包括在內(nèi)的財產(chǎn)都可以歸入其中。[3]

如果擔保是通過簽定擔保合同設立的，那么雙方當事人首先應當在擔保物的問題上達成一致意見，充當擔保物的財產(chǎn)通常在設立擔保的合同中進行描述，所以擔保物一般是明確的、具體的；如果擔保是根據(jù)法律或者司法程序設立的，那么法律規(guī)則就決定了哪些財產(chǎn)應當作為擔保物，當事人一般是沒有選擇權(quán)的。

（二）預期財產(chǎn)可以作為擔保物

一般來說，擔保物應當是特定的、具體的財產(chǎn)，在抽象的財產(chǎn)上設定擔保是沒有意義的。然而，在一項或一類財產(chǎn)實際存在之前或者在債務人取得所有權(quán)之前，該財產(chǎn)也是可以設定擔保的。創(chuàng)設這樣的擔保要求：（1）債務人雖然沒有取得財產(chǎn)的所有權(quán)，但是此財產(chǎn)所有權(quán)的取得應當是確定的，對債權(quán)的擔保是具有現(xiàn)實性的；（2）債務人已經(jīng)完成了設立擔保的所有法律程序；（3）在債務人取得財產(chǎn)的所有權(quán)之前，擔保的效力不可能延伸至該財產(chǎn)。但是，一旦債務人取得了財產(chǎn)的所有權(quán)，擔保就會自動在該財產(chǎn)上生效。當然，在擔保設立時，必須對作為擔保物的財產(chǎn)有明確的說明和界定，不至于在債務人取得財產(chǎn)的所有權(quán)后對屬于擔保物的財產(chǎn)范圍出現(xiàn)爭議。

（三）價款擔保權(quán)益

人們舉債的一般目的在于獲得具體財產(chǎn)的所有權(quán)，即人們往往因為經(jīng)濟的原因不可能一次完全支付財產(chǎn)的全部對價，所以不得不向他人舉債。而借款人為了擔保自己的債權(quán)能夠正常實現(xiàn)，常常要求債務人提供相應的擔保。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)提供擔保是一件十分困難的事情，特別是在不動產(chǎn)和大件商品交易之中猶甚。這時，價款擔保權(quán)益（purchasemoneysecurityinterest，簡稱為P.M.S.I）就應運而生。價款擔保權(quán)益的主要目的就是為了保護消費者。[4]價款擔保權(quán)益包括兩種形式：（1）在財產(chǎn)交易中，買方當事人不能足額支付對價，賣方可以用交易的財產(chǎn)作為收回對價的擔保，一旦買方當事人不能清償債務，擔保債權(quán)人就可以以該財產(chǎn)的價值來實現(xiàn)自己的債權(quán)。（2）在財產(chǎn)交易中，買方當事人通過向銀行或者其它實體貸款來支付財產(chǎn)的對價，銀行或者其它實體以該財產(chǎn)作為貸款的擔保，在買方當事人不能還款時，銀行或者其它實體可以以該財產(chǎn)的價值來實現(xiàn)自己的債權(quán)。這樣當事人就可以減少許多不必要的麻煩，同時，這也是商品社會由賣方市場向買方市場轉(zhuǎn)化的必然要求。例如，房產(chǎn)或汽車的購買人僅僅支付一小部分價款，剩余的對價由賣方提供信用或者銀行提供貸款來解決，賣方可以以房產(chǎn)或汽車作為債權(quán)的擔保。

價款擔保權(quán)益的最大特點就是它優(yōu)先于任何先前設立的擔保權(quán)益。一般說來，存在競爭性的多個擔保權(quán)益之間的優(yōu)先順位是以它們設立的時間先后順序為依據(jù)的，先設立的擔保權(quán)益優(yōu)先于后設立的擔保權(quán)益。但是，價款擔保權(quán)益優(yōu)先于任何先前設立的擔保權(quán)益。所以，價款擔保權(quán)益被稱為是“超級擔保權(quán)益”。[5]價款擔保權(quán)益中的擔保物與債務之間的關系是十分明顯的，債務人以債權(quán)人所轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)作為擔保物，對雙方都是有利的，因此，大宗交易中經(jīng)常采用這種形式，有時法律對此也會做出很大的讓步。例如，UCC第9章在價款擔保權(quán)益的完善上規(guī)定了更大的靈活性，并且在一些情況下享有更大的優(yōu)先權(quán)。不過，雖然價款擔保權(quán)益要比其它種類的擔保權(quán)益受到較多的保護，但這種區(qū)別不應被夸大，畢竟它僅僅是一種經(jīng)過當事人雙方許可的擔保，要受眾多擔保規(guī)則的制約。

二、擔保設立的時間

任何一項擔保債權(quán)的存在都必須具備兩個要素：債權(quán)和擔保物，這兩者之間是密不可分的。如果僅有債權(quán)的存在而沒有擔保物，那么債權(quán)的實現(xiàn)就得不到保證，這種債權(quán)僅屬于一般債權(quán)；同理，擔保物的存在是以債權(quán)的存在為前提的，如果擔保物擔保的僅僅是抽象的權(quán)利，而不是實際的債權(quán)，那么這種擔保的存在就沒有任何法律上的意義。因此，從傳統(tǒng)理論上說，只有首先在當事人之間存在債權(quán)債務關系，當事人才能在此關系上設立擔保。隨著擔保理論的發(fā)展，當事人之間也可能先設立擔保，隨后才有債權(quán)債務關系的發(fā)生，但是這并非擔保的典型形態(tài)。債權(quán)和擔?？赡墚a(chǎn)生于同一時間，依據(jù)同一法律在同一合同中規(guī)定；債權(quán)和擔保也可能產(chǎn)生于不同的時間，并且為不同的合同和法律所創(chuàng)設。不同的債權(quán)種類對擔保設立的時間有不同的要求，并且不同時間設立的擔保會對債權(quán)的實現(xiàn)帶來不同的影響。

1.債權(quán)和擔?？梢酝瑫r設立。當事人在設立債權(quán)債務關系時就可能同時設立擔保，特別是債權(quán)人對債務人的履約能力沒有把握時。這種情況下的債權(quán)和擔保甚至可能是存在于同一個合同之中，往往擔保就是合同成立的一個條件，債權(quán)人的債權(quán)從設立之日起就是擔保債權(quán)。這對于債權(quán)人來說是特別有利的，因為債權(quán)人無需擔心債權(quán)的實現(xiàn)問題。

2.一個未擔保的債權(quán)可以隨時被擔保。債權(quán)在設立之時可能是無擔保的，但是在債權(quán)被設立后獲得清償前，它可以隨時轉(zhuǎn)化為擔保債權(quán)。在實際生活中，當事人完全可以簽訂一個擔保合同為先期存在的債權(quán)設立擔保。另外，通過相應的法律規(guī)定或司法程序也可以產(chǎn)生一個未經(jīng)雙方合意的擔保債權(quán)。只要在執(zhí)行前擔保被創(chuàng)立，那么債權(quán)就是擔保債權(quán)，擔保物就是可以被執(zhí)行的。然而，如果在債權(quán)的設立和擔保設立的期間內(nèi)當事人以外的第三人取得了擔保物的所有權(quán)，那么此所有權(quán)就優(yōu)先于擔保債權(quán)。另外，擔保設立的遲延會在破產(chǎn)法上引起一系列后果，對此我們將在后面的章節(jié)中進行論述。

3.預期債權(quán)也可以設立擔保。按照一般理論，當事人只能為既存?zhèn)鶛?quán)設立擔保，但是在有些情況下當事人也可以為預期債權(quán)設立擔保。例如，一個預期的債權(quán)人和一個預期的債務人可能設計這樣一種關系：債權(quán)人為債務人提供資金，特別是當這一關系是長期、持續(xù)進行的時候，預期的債務人可能需要提供一系列的擔保，這樣對當事人雙方都是極為麻煩的。債權(quán)人可以在提供資金之前就要求債務人為今后所有可能發(fā)生的交易設定擔保。當然擔保并非一經(jīng)創(chuàng)設就是可執(zhí)行的，而必須等到債務不予清償時才能發(fā)揮作用。但是，擔保的存在對債務的履行提供了保障。如果債權(quán)人提供了一系列的資金，那么設定的擔保可以為將來每一筆交易的進行提供擔保，這就使債權(quán)人的利益得到最大程度的保護，避免了在每一筆資金提供時都要設定擔保的麻煩。

三、擔保的設立和完善

擔?？赡芑诋斒氯穗p方的合同約定產(chǎn)生，也可能基于各種法律規(guī)定產(chǎn)生。但是，每一個擔保的設立要經(jīng)過相應的法定程序，遵守紛繁復雜的制定法規(guī)則、普通法規(guī)則或衡平法原則。不同擔保的設立需要不同的方式，每一種擔保都有一套自己的規(guī)則和方案來規(guī)范擔保的設立、運作和執(zhí)行，但是不同的擔保之間也存在一些共同的規(guī)則。這些共同規(guī)則實際上是所有擔保建立的基礎，同時，對這些共同規(guī)則的研究也有利于我們更好的理解不同種類的擔保。

對于一個完全有效的擔保來說，它不僅應當對當事人是有效的，而且對當事人以外的任何第三人也應當是有效的，這樣才能使擔保物起到對債權(quán)實現(xiàn)的保證作用。對債務人設立有效擔保的程序被稱為“擔保的設立”（attachment），使擔保對第三人生效的程序被稱為“擔保的完善”（perfection）。有時，一個單一的程序中就可能既包括擔保的設立程序，也包括擔保的完善程序；但是在有些情況下要求擔保的設立程序與完善程序應當被分別完成。擔保在當事人之間有效是顯而易見的，但是還應當特別強調(diào)擔保對第三人有效的重要性。如果債權(quán)人對擔保財產(chǎn)的權(quán)利僅對債務人有效，那么一旦第三人取得了財產(chǎn)的所有權(quán)，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)就失去了保證。在這種情況下，第三人就可以自由取得財產(chǎn)的所有權(quán)，而不受擔保存在的制約，這樣設立擔保的目的就落空了。然而，一旦財產(chǎn)上的擔保經(jīng)過了完善程序的完善，擔保就取得了對任何第三人的效力，財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓就要受擔保的制約，并且擔保權(quán)益一般不會因為財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而消滅。

1.擔保的設立

擔保的設立是以債權(quán)人和債務人之間預先存在某種關系為前提的，這種關系多為借款、買賣等合同關系。但是也不絕對，這種關系的存在是擔保產(chǎn)生的必要條件但不是充要條件，債權(quán)人不可能僅僅因為其債權(quán)的存在就當然地獲得擔保權(quán)益。擔保的產(chǎn)生必須經(jīng)過相應的設立程序。擔保的設立可能是因為合同擔保條款的要求，也可能是因為衡平法認可這種擔保，還可能是因為特別的審判程序判決產(chǎn)生了此擔保，因此不同種類擔保的產(chǎn)生應當符合不同法律的規(guī)定。以合同雙方當事人約定的擔保為例，擔保的設立一般需要滿足三個條件：（1）債權(quán)的存在；（2）債務人對擔保物擁有相應的權(quán)利；（3）約定擔保的協(xié)議。假設債權(quán)人和債務人之間存在一個貸款合同：首先，只有債權(quán)人貸款給債務人才能主張設立擔保。如果沒有債權(quán)的存在，擔保的設立就失去了存在的基礎；其次，債務人必須對提供的擔保物享有相應的權(quán)利。債務人的這種權(quán)利并不要求必然是所有權(quán)，但是債務人享有的權(quán)利應該足以保證其把該財產(chǎn)設立為擔保物。例如，債務人得到出租人的授權(quán)可以把自己的承租權(quán)設立為擔保利益；最后，債權(quán)人和債務人之間必須簽訂相應的擔保協(xié)議。擔保協(xié)議才是擔保權(quán)產(chǎn)生的效力淵源，并且擔保協(xié)議必須符合法律規(guī)定的形式和要求。UCC第9章就規(guī)定擔保協(xié)議必須采取書面形式；擔保協(xié)議上可以沒有債權(quán)人的簽字，但債務人的簽字是必不可少的；擔保協(xié)議必須對擔保物進行明確說明且須達到足以確定擔保物的程度。因此，在設立擔保時一些程序是必不可少的，例如擔保物的選擇，擔保合同的制定，行使相應的通知程序等，這些程序的完成就標志著擔保設立的完成。每一種類的擔保都有自己相對獨立的設立程序，不經(jīng)過設立程序，擔保是不可能存在的。

2.擔保的完善

擔保經(jīng)過設立程序后僅僅在當事人之間產(chǎn)生法律效力，不能對抗當事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）債務人的債權(quán)人。即設立擔保權(quán)益的債權(quán)人以外的其它債權(quán)人，包括享有法定擔保權(quán)益的實體；（2）從債務人處購買擔保物的實體；（3）在同一擔保物上主張擔保權(quán)益的其它當事人。如果擔保沒有經(jīng)過完善，那么當事人以外的第三人很難知道當事人之間的合同或者類似文件的內(nèi)容，因此，一旦當事人以外的第三人在債權(quán)到期之前取得了擔保物的所有權(quán)，債權(quán)人在擔保物上存在的權(quán)利就不能延伸至第三人，這樣債權(quán)人設立擔保的目的就會落空。如果擔保經(jīng)過了完善程序，那么第三人即使取得了擔保物的所有權(quán)也是不能對抗債權(quán)人的擔保權(quán)益的。不同的擔保種類有不同的完善規(guī)則。對于有些擔保來說，只要擔保是有效設立的，那么擔保就自動得到了完善，無需額外的完善程序。然而，絕大多數(shù)擔保都是需要經(jīng)過完善程序的，只有采取了一些法律規(guī)定的特殊措施，擔保才能對第三人生效。UCC中規(guī)定的擔保完善方式有兩種：（1）占有。債權(quán)人通過對擔保物的占有從而使擔保權(quán)益得以完善。實際上就是質(zhì)權(quán)，也是最為簡單、最為古老的擔保方式。絕大多數(shù)擔保物都可以通過占有來完善，對于金錢和流通票據(jù)而言，占有是唯一的完善方式。[6]擔保物既可以由擔保權(quán)人親自占有，也可以由其人代為占有；（2）登記。一般說來，凡是不能通過占有獲得完善的擔保都需要通過登記進行完善。絕大多數(shù)擔保都可以采取占有和登記兩種完善形式。一些只能采取特定完善形式的擔保，UCC第9章都作出了相應規(guī)定。例如，一般的貨物、可轉(zhuǎn)讓的物權(quán)憑證來說，占有和登記都可以作為完善的方式；但是對于賬款、一般無形物來說，由于債權(quán)人不能占有，所以登記就是債權(quán)人獲得完善的唯一方式。[7]擔保一經(jīng)完善就會產(chǎn)生針對當事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得擔保物的所有權(quán)，也不能抗辯債權(quán)人在擔保物上的權(quán)利。

綜上可知，擔保設立的日期是擔保對債務人生效的日期，擔保完善的日期是擔保對第三人生效的日期。這就意味著，在擔保完善之前，債權(quán)人是不能被完全有效保護的，盡管擔保已經(jīng)對對債務人生效，但是尚未轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N普遍生效的權(quán)利，無論擔保是自愿產(chǎn)生的還是法律強制產(chǎn)生的，它都不能夠有效對抗取得財產(chǎn)的第三人。所以，一項完全有效的擔保債權(quán)必須經(jīng)過設立和完善程序，這樣才能在破產(chǎn)分配中取得相應的優(yōu)先權(quán)。沒有完善的擔保債權(quán)在破產(chǎn)分配中的情況將在后文敘述。

四、擔保的實行

擔保程序的實行（foreclosure），即取消擔保物的回贖權(quán)。它是指在債務人沒有履行合同義務時，債權(quán)人可以取消債務人對擔保物的回贖權(quán)，以擔保物的價值來實現(xiàn)自己的債權(quán)。擔保的種類不同其實現(xiàn)程序也是有較大差異的。例如，一些擔保的實現(xiàn)需要取得法院的裁決，其余擔保的實現(xiàn)則無需法院的裁決，只要有違約行為的出現(xiàn)即可。但是，如果債務人或者其它利害關系人對擔保的實現(xiàn)提出質(zhì)疑，擔保權(quán)人就需要得到法院的裁決。擔保的實現(xiàn)一般包括兩步：一是對擔保物的占有；二是用擔保物清償債務。

1.對擔保物的占有

一些擔保，例如普通法中手藝人的擔保，是以占有作為擔保完善的方式，所以對這些擔保來說，盡管可能會要求某種形式的通知，但是專門的占有行為就是不必要的。如果債務人違約時擔保權(quán)人沒有占有擔保物，那么，作為擔保實現(xiàn)的前提條件首先要求擔保權(quán)人占有該擔保物。在一些擔保中，擔保物的占有無需法院的協(xié)助，擔保權(quán)人依靠自己的行為即可完成，即self—help；而在其它的擔保中或者債務人有阻礙占有企圖的情況下，就需要得到法院的幫助。

2.用擔保物清償債務

一旦擔保物處于擔保權(quán)人控制之中，實現(xiàn)程序就不可避免。用擔保物清償債務有兩種方法：變賣（通過出售取消擔保物的回贖權(quán)）和抵債（嚴格的取消擔保物的回贖權(quán)）。抵債的方式只有在特定的情況下才會使用，用擔保物清償債務的典型方式是變賣。

（1）變賣

用擔保物清償債務的最常用的方法就是變賣擔保物。通常擔保權(quán)人可以自己變賣擔保物，有時候則由司法行政官員或法院人員進行變賣。變賣一般應當通過公開拍賣進行，但是有些擔保權(quán)人被授權(quán)可以自行出售擔保物。[8]無論由誰變賣擔保物，也無論采用何種變賣方式，擔保物的變賣都應當遵守特定的形式和一系列規(guī)則，以保證變賣行為是誠實的、正常的，在當時的環(huán)境下提供的價格是盡可能合理的。這些規(guī)則通常包括變賣廣告、給予債務人的通知、實際變賣行為等。但是這并不意味著擔保權(quán)人可以從變賣中得到豐厚的回報，法律設計的變賣程序使擔保物很少能以理想的價格出售，相反常常是大大低于市場價格的。因此，除非法律提供了保護措施或者法院確信在出售程序中存在不正常的現(xiàn)象，擔保物以極低的價格出售是不可避免的。

一旦擔保物依據(jù)法律規(guī)定的程序出售，出售所得價款就被用來償還債務。如果出售所得不足以償還債務，除非債權(quán)人棄權(quán)，債務人仍須償還差額部分，當然，差額部分一般是作為無擔保債務進行清償?shù)模蝗绻麚Ｎ锏某鍪鬯脙r款超過了債務額，超過的部分用于清償在擔保權(quán)實現(xiàn)中處于次位優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人；如果仍有剩余或者沒有這樣的債權(quán)人，那么剩余的部分將返還給債務人。

需要特別指出的是，在公開進行的變賣中擔保權(quán)人也有權(quán)投標或競買該財產(chǎn)。擔保權(quán)人往往以大大低于市場價格的價格購得該財產(chǎn)，并且可以對不足清償部分繼續(xù)追償，這樣對債務人是不公平的。如果擔保權(quán)人從變賣中獲利太多，法院就可能以濫用權(quán)利為由把擔保物的變賣行為歸于無效，也可能裁定擔保權(quán)人所購得的財產(chǎn)已清償全部債務，債務人不必再就未清償?shù)牟糠肿鞒銮鍍敗?/p>

（2）抵債

擔保法論文范文第2篇

人事保證合同，又稱人事?lián)：贤?，系就有關職務等人事關系所作的一種特殊保證合同。人事保證為中國社會固有的法文化和社會習慣之一，其自改革開放以來被廣泛地運用于社會經(jīng)濟生活許多領域。因此如何正確認識、適用和規(guī)制人事保證合同，是當今社會急需解決的重大課題。

一、人事保證合同的涵義

人事保證合同，又稱人格擔保合同，通說認為其源于羅馬法，系保證合同的一種特殊類型。人們對人事保證合同的涵義，從不同角度進行了探討。??具體而言，人事保證有以下內(nèi)涵：其一，人事保證系以主債務人的職務行為為標的的保證。人事保證系以人事關系為保證對象的特殊保證，而保證人所作保證的人事關系中，主要是雇傭職務關系中的行為，即主債務人的職務上行為。其二，人事保證系以未來債務所作的保證。依學理，人們可為將來債務作保證，一般保證亦不以既存之債務為限，將來的債務如可得確定者，亦可設定保證，如最高額保證。人事保證，系以將來可能發(fā)生的損害賠償債務所作的保證，故屬于將來債務的保證。其三，人事保證系對受雇人損害賠償債務所作的保證。人事保證所保證的對象，為受雇人職務上行為所生的損害賠償債務，亦即就受雇人的損害賠償賠償債務代負履行責任。故保證人僅因可歸責于職務上的過失所產(chǎn)生的損害，負賠償責任。

二、人事保證合同存在的必要性

我國立法對人事保證合同應持何種態(tài)度不僅是一種學術理論探討，已成亟待解決的現(xiàn)實問題。筆者認為，人事保證合同存在具有必要性，具體理由如下：人事保證合同制度為人類社會的優(yōu)秀法律制度，具有其獨特的功用與效能。我國法律對人事保證合同未做立法規(guī)定，但在現(xiàn)實中，人事保證合同運用非常普遍。因而法律應當積極的承認現(xiàn)實，而不應消極的回避，或一棍子打死。人們應當總結(jié)實踐經(jīng)驗，在現(xiàn)實需要的的基礎上，對現(xiàn)實中的人事保證合同現(xiàn)象，抽象出對未來人事保證合同的訂立具有指導意義的東西，將會更有利于社會的發(fā)展。從人事保證的立法趨勢看，世界各國對其已作出單行立法或?qū)⒅{入民法典，這成為其立法發(fā)展的明顯趨勢。

三、人事保證合同的立法規(guī)制

人事保證合同固然有一定的積極意義，但如果人事保證合同的前提即合理性和合法性消失，那其消極意義是不言而喻，尤其是占絕時優(yōu)勢的雇用人將會濫用權(quán)利侵犯受雇人及保證人的合法權(quán)利?，F(xiàn)代法律的任務一方面是維護契約自由，但更重要的一面是如何在契約自由的體制下，維護契約正義。因此，必須對人事保證合同加以立法規(guī)制。筆者認為應著重從以下幾個方面進行。

（一）適用范圍規(guī)制

1、保證范圍。人事保證的種類，大抵有二元論與三元論之分。二元論與三元論人事保證的范圍大抵包括:（1）保證受雇人的德、智、體、能等方面等能勝任受聘工作;（2）.保證受雇人履行雇傭合同義務，并承擔對受雇人的督導責任;（3）就受雇人不履行、不適當履行雇傭合同義務而對雇傭人所負損害賠償責任，承擔擔保責任;（4）保證雇傭人不因雇傭被保證人而受損害，否則承擔賠償責任，即若因受雇人的行為，不管是否與其所任職務相關、使得雇傭人受到損害，保證人負填補損害的義務;（5）.當受雇人存在不服從雇傭人勞動紀律、生病不能工作等情形時，負責將其帶離、為受雇人治病、承擔醫(yī)療費用等，確保雇傭人不因雇傭被保證人而招致任何不利益;等等。筆者認為，人事保證合同的保證范圍不應有如此廣泛，也實無必要。只有當保證人與雇傭人約定，若因受雇人職務上行為或利用受雇地位之行為而致雇傭人受有損害時，保證人對受雇人的損害賠償責任承擔保證責任，這才是人事保證應有保證范圍。這實際上是對受雇人誠信的保證，與設立人事保證制度的宗旨相符合。所以立法時，保證范圍不應過廣。

2、適用行業(yè)范圍。雖然人事保證合同制度的確立十分必要,但它必須適合我國目前的國情,它的適用應當有嚴格的限制，只有這樣才能使其作用得到發(fā)揮。我國社會目前面臨的就業(yè)(包括下崗再就業(yè))壓力十分巨大,如果不加區(qū)分地增加就業(yè)時的條件限制,增加其就業(yè)的困難,從而加重社會負擔。

（二）人事保證合同保證人資格規(guī)制

人事保證人的作用,在于當受雇人(即被保證人)因為職務行為致使公司遭受損害時,承擔這種損害賠償責任。充當人事保證人的首要條件便是他(她)要擁有一定的財產(chǎn),至于資產(chǎn)的規(guī)模要視被保證人職務的具體需要,由雇用人和受雇人雙方協(xié)商,法律只需規(guī)定一個下限即可。對非國有的企業(yè)財產(chǎn)是否可以作為保證財產(chǎn),應當尊重其所有者的意愿,法律不應明令禁止,但國有企業(yè)和國家機關則不能擔當人事保證人。

擔保法論文范文第3篇

抵押權(quán)的效力是抵押權(quán)制度的核心問題，本文從被擔保債權(quán)、擔保物、抵押關系當事人三方面方面論述抵押權(quán)的效力，研究抵押權(quán)的效力問題具有深遠的理論與現(xiàn)實意義。

【關鍵詞】

擔保債權(quán)；擔保物；抵押權(quán)人；抵押人

抵押權(quán)的核心是就抵押物的交換價值優(yōu)先受償，抵押權(quán)人在實現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)的過程中必然與抵押人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務關系。所以，抵押權(quán)的效力涉及三個方面的內(nèi)容，即抵押權(quán)對主債權(quán)、抵押物以及抵押權(quán)關系當事人的效力。

一、抵押權(quán)對被擔保債權(quán)的效力

抵押權(quán)所擔保債權(quán)的范圍，是指抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時，得以優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)的范圍。一般而言，抵押權(quán)效力所及的范圍遵從當事人意思自治，以其約定確定。但是在當事人沒有約定或是約定不明時，抵押權(quán)所擔保的債權(quán)通常不僅包括主債權(quán)，還包括主債權(quán)的利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。其中抵押權(quán)的設定并不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有，由此，抵押擔保的范圍并不包括保管擔保財產(chǎn)的費用。

（一）主債權(quán)

主債權(quán)，也稱為原債權(quán)、本債權(quán)，因為主債權(quán)是抵押權(quán)設定和存續(xù)的前提和基礎，其為抵押權(quán)效力所及自不待論。

（二）利息

此處所指利息僅為約定利息，因為法定利息屬遲延利息之范圍，適用法定范圍，它屬于違約責任的一種形式，應當歸入損害賠償金的范圍。我國《物權(quán)法》明文規(guī)定抵押擔保的債權(quán)范圍包括利息，因此，不論債權(quán)人是否就債權(quán)利息予以抵押登記，利息債權(quán)應當屬于被擔保的債權(quán)，可以由抵押物受優(yōu)先清償。

（三）違約金

違約金并非是抵押權(quán)當然的擔保范圍，需要抵押關系當事人對違約金做出明確的約定，且在抵押必須登記時加以登記方可生效作為抵押權(quán)擔保的范圍。對此，各國民法一般要求，違約金作為主債權(quán)的附隨性債權(quán)也屬抵押權(quán)效力所及，但必須經(jīng)登記；未經(jīng)登記的違約金，不得就抵押物優(yōu)先受清償。

（四）損害賠償金

損害賠償金是一種合同責任。其本質(zhì)是交換的反映。對此，國外民法尚無明文規(guī)定，我國擔保法則明確列為抵押權(quán)擔保的債權(quán)范圍。我國法律規(guī)定，違約金與損害賠償金應屬于法定抵押權(quán)擔保的范圍，他們是主債權(quán)遭受侵害時的轉(zhuǎn)化形式。

（五）實現(xiàn)抵押的費用

實行抵押權(quán)的費用，是指抵押權(quán)人向法院或其他機構(gòu)申請拍賣抵押物時所花費的費用，如申請費、拍賣費等。此項費用，除當事人約定不歸債務人負擔外，當然包含于抵押權(quán)擔保債權(quán)的范圍，執(zhí)行法院應由拍賣金額中先予扣除。從各國民法規(guī)定看，實行抵押權(quán)的費用無須登記乃為抵押權(quán)效力所及。

二、抵押權(quán)效力之擔保物范圍

根據(jù)物權(quán)法的基本原理，并參照各國及地區(qū)立法例，抵押權(quán)的效力除了及于抵押的財產(chǎn)外，還及于抵押財產(chǎn)的從物、從權(quán)利、扣押孳息和代位物。抵押權(quán)的效力及于設定抵押權(quán)時的主物自不待論。

（一）從物

抵押權(quán)的效力是否及于抵押物的從物，學說上有不同看法?！稉７ń忉尅返?3條規(guī)定：“抵押權(quán)設定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物?！钡盅簷?quán)的效力能否及于抵押權(quán)設定后產(chǎn)生的從物？我們認為，抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)設定后所生的抵押物的從物，不僅有違當事人設定抵押權(quán)時的真實意思，更會傷害一般債權(quán)人的利益。因此，不承認抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)設定后所產(chǎn)生的從物。

（二）從權(quán)利

從權(quán)利是相對于利而言的，一般認為抵押權(quán)的效力及于抵押物的從權(quán)利，如抵押物為房屋等地上建筑時，其基地使用權(quán)應為抵押權(quán)的效力所及?！稉７ā返?6條確立了從權(quán)利的抵押權(quán)效力范圍，抵押權(quán)的從權(quán)利不需要登記公示，即可歸人抵押標的物之列，債權(quán)人享有優(yōu)先受償。

（三）附和物

附合物一般指動產(chǎn)并合于不動產(chǎn)上，附合物的動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)上失其獨立性，與不動產(chǎn)連為一體，成為該不動產(chǎn)的構(gòu)成部分，此時，不動產(chǎn)所有人取得了該動產(chǎn)的所有權(quán)。所以各國民法一般規(guī)定，抵押權(quán)的效力當然及于附合物，而且無須登記，無論附合發(fā)生于抵押權(quán)設定之前還是之后。

（四）抵押物扣押后至抵押權(quán)實行完畢前的孳息

孳息，是指原物所生之收益。抵押權(quán)設定后由抵押物所生的孳息收取權(quán)歸抵押人，抵押權(quán)的效力并不當然及于孳息，抵押權(quán)之及于孳息是有條件的，即抵押權(quán)僅及于抵押物被扣押后所生之孳息。我國《擔保法》第47條對此有明確規(guī)定。

（五）抵押物的代位物

代位物，是指抵押物滅失或其他原因致其價值轉(zhuǎn)化為其他物質(zhì)形態(tài)的物。抵押權(quán)為價值權(quán)，注重于抵押物的交換價值，從而決定了抵押權(quán)具有物上代位性。對此，各國民法都是認可的，只是對代位物的范圍規(guī)定不一。我國《擔保法》把抵押物的代位物限定為抵押物因滅失、毀損或被征用時的保險金、賠償金或補償金。

三、抵押權(quán)對抵押權(quán)人的效力

抵押權(quán)人的權(quán)利主要有以下幾項：

（一）優(yōu)先受償權(quán)

優(yōu)先受償權(quán)是抵押權(quán)效力的核心內(nèi)容，債務人屆期不履行債務時，抵押權(quán)人無須經(jīng)抵押人同意即可就抵押物拍賣或變賣的價金優(yōu)先于無擔保的普通債權(quán)人受債權(quán)清償。如果同一抵押物設定兩個以上抵押權(quán)的，各抵押權(quán)人均有優(yōu)先受償權(quán)，只是關于抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)拇涡騿栴}，中外民法規(guī)定略有不同。

（二）保全抵押權(quán)的權(quán)利

抵押權(quán)的成立不以抵押物的移轉(zhuǎn)占有為要件，抵押物始終為抵押人自己占有、使用、收益和處分。抵押權(quán)人對抵押物不能實際控制，這樣就可能發(fā)生對抵押權(quán)的侵害行為，從而影響抵押權(quán)人的利益。因此，各國民法均規(guī)定，當?shù)盅何镉惺芊欠ㄇ趾χ荻鴮е缕鋬r值減少時，抵押權(quán)人有保全抵押物價值完整之權(quán)利；即使侵犯行為導致抵押物價值的減少不影響抵押權(quán)人債權(quán)的清償，亦不影響其保全請求權(quán)，這是由抵押權(quán)的不可分性所決定的，抵押物的任何一部分都有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的價值。

對非歸責于抵押人的事由引起的抵押物價值減少，抵押權(quán)人是否有權(quán)要求抵押人在受損害賠償?shù)南薅葍?nèi)，負提供擔保的責任，學者有不同的看法。持肯定說者認為，若抵押物價值減少非可歸責于抵押人原因，抵押人不予賠償，其風險負擔由誰承擔，抵押權(quán)人的利益損失如何保護，值得探究。持否定說者認為，抵押人無過失時應減輕他的賠償責任，否則對抵押人有失公平。又有學者認為，抵押權(quán)設定行為屬物權(quán)行為，設定后抵押物價值減少，無論是否可歸責于抵押人，不發(fā)生債權(quán)法的危險負擔問題。

（三）抵押權(quán)的處分權(quán)

抵押權(quán)是抵押權(quán)人的非專屬性的財產(chǎn)權(quán)利，抵押權(quán)人有權(quán)對其享有的抵押權(quán)進行處分，這種處分包括：抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓、用作債權(quán)的擔保等等。

1、抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓

由于抵押權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，且不具有專屬性，因此可以讓與。又因為抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，因此我國《物權(quán)法》第192條規(guī)定，抵押權(quán)必須隨同其所擔保的主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。

2、用作債權(quán)的擔保

抵押權(quán)可以與債權(quán)一并作為其他債權(quán)的擔保，此時，成立附隨抵押權(quán)的債權(quán)質(zhì)。設定債權(quán)質(zhì)權(quán)，須以書面形式，將債權(quán)證明文件交付質(zhì)權(quán)人，并同時通知債務人，通說認為還應當辦理質(zhì)押登記。

抵押權(quán)人在享有上述權(quán)利的同時，也承擔相應的義務，主要是返還抵押物價款超出債權(quán)額部分價金于抵押人。

四、抵押權(quán)對抵押人的效力

根據(jù)擔保法和《擔保法解釋》的規(guī)定，抵押人享有以下權(quán)利：

（一）一物數(shù)押權(quán)

所謂一物數(shù)押，是指抵押人就一物設定抵押權(quán)還可就同一物設定另一抵押權(quán)。由于抵押物不移轉(zhuǎn)占有，而且抵押權(quán)僅系對債權(quán)的擔保，所以當債權(quán)因清償或其他原因消滅時，抵押權(quán)也隨之消滅，這就為抵押人在同一物上設定數(shù)個抵押權(quán)擔保提供了可能性。從國外民法規(guī)定看，一物數(shù)押是允許的，而且無價額的限制。但在我國民法雖允許一物數(shù)押，然而抵押擔保的債權(quán)總額不得超過抵押物的價額。如《擔保法》第35條第2款規(guī)定：“財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！?/p>

（二）設定用益物權(quán)的權(quán)利

設定抵押權(quán)后，抵押人可以就同一財產(chǎn)再設定用益物權(quán)。所設定的這些權(quán)利并不影響先行存在的抵押權(quán)，只有在這些權(quán)利足以使抵押權(quán)財產(chǎn)的價值減少，或者影響抵押財產(chǎn)的交換價值，以致拍賣所得價金不足以清償所擔保的債權(quán)時，抵押權(quán)人方可向法院申請除去這些負擔，以抵押財產(chǎn)無負擔的方式予以拍賣，進而使買受人所買得的抵押財產(chǎn)無任何負擔存在。

（三）抵押物出租權(quán)

抵押權(quán)設定后，抵押人仍可出租抵押物而獲得收益，但原則上說，抵押人出租抵押物不得損害抵押物的價值?！稉７ń忉尅返?6條規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)己抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)己抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔?！?/p>

（四）抵押物處分權(quán)

抵押人雖以其財產(chǎn)設定了抵押權(quán)，但并沒有因此喪失抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，因此仍可以轉(zhuǎn)讓其抵押財產(chǎn)。我國《擔保法》第49條規(guī)定抵押人履行通知抵押權(quán)人和告知受讓人的義務后，可轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，未履行這些義務的轉(zhuǎn)讓行為無效。不過根據(jù)抵押權(quán)人的追及效力，規(guī)定了受讓人享有滌除權(quán)和追償權(quán)。我國《物權(quán)法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為?！蔽覈段餀?quán)法》規(guī)定抵押物轉(zhuǎn)讓后提前清償或提存價款的制度，否定了抵押權(quán)人對抵押物的追及效力。

抵押人在享有上述權(quán)利的同時，主要承擔以下義務：（1）妥善管理抵押物的義務；（2）提前清償債務或者提存的義務

五、抵押權(quán)對第三受讓人的效力

抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓對第三人的效力，主要研究的問題是：若是債務到期得不到清償，抵押權(quán)人采取措施追求抵押權(quán)的實現(xiàn)，必然會影響到第三受讓人利益的實現(xiàn)。在次情形下，如何保護第三人的合法權(quán)益？即第三受讓人取得的所有權(quán)如何對抗抵押權(quán)。

抵押物的第三取得人如何對抗抵押權(quán)的行使，立法例規(guī)定有三種辦法：1、瑕疵擔保請求權(quán)。抵押物的第三取得人可以依照權(quán)利瑕疵擔保，請求抵押物的出賣人除去抵押權(quán)。2、代價清償。抵押權(quán)人以抵押物的買賣代價為滿足而為請求時，第三取得人可以支付價金而使抵押權(quán)消滅。3、滌除權(quán)。抵押物的第三取得人估定抵押物的價值，對于抵押權(quán)人為清償，而使抵押權(quán)消滅的權(quán)利。抵押物的轉(zhuǎn)讓和抵押權(quán)的行使所可能發(fā)生的沖突，勢必影響抵押權(quán)人和第三取得人的利益平衡。

我國《擔保法》第49條的規(guī)定，在這個方面作了一定的嘗試。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。抵押物的轉(zhuǎn)讓價金，由抵押人支付給抵押權(quán)人或者為抵押權(quán)人的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得人在抵押物上的負擔的間接效果。抵押權(quán)人的權(quán)利在已為支付的抵押物轉(zhuǎn)讓價金之限度內(nèi)，相應消滅。這種規(guī)定不僅有利于抵押權(quán)人利益的保護，而且亦有利于抵押物的第三取得人之利益的保護。特別是，抵押物的第三取得人在抵押權(quán)人已受抵押物轉(zhuǎn)讓價金支付的范圍內(nèi)，得以對抗抵押權(quán)人對抵押物的優(yōu)先受償請求。

但是為救濟抵押物的第三取得人的利益，我國法律規(guī)定忽視了抵押權(quán)具有追及效力這一固有理念，對抵押人的約束較為苛刻，是否得以真正起到救濟抵押物的第三取得人的作用，值得懷疑。

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擔保法論文范文第4篇

論文關鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);權(quán)利質(zhì)押;中小企業(yè);融資

論文摘要:中小企業(yè)尤其是科技型中小企業(yè)融資難是一個普遍存在的難題?？萍夹椭行∑髽I(yè)一般都是依托某個知識產(chǎn)權(quán)建立起來的,一般有無形資產(chǎn)但缺少有形資產(chǎn)。在我國現(xiàn)有的金融體制下,以無形資產(chǎn)做擔保在銀行進行抵押貸款基本是行不通的。因此,積極探討將知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押引入信貸實踐,為企業(yè)融資開辟新途徑,具有非常重要的現(xiàn)實意義。

一、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資的概念

現(xiàn)代《民法通則》認為,質(zhì)押是指債務人或第三人將其財產(chǎn)移交由債權(quán)人占有,以其作為債權(quán)擔保的擔保方式。質(zhì)押的本質(zhì)特征在于轉(zhuǎn)移占有,這是區(qū)分質(zhì)押與抵押的根本標準。在1995年的《擔保法》中,質(zhì)押被確立為一種擔保方式,并規(guī)定了動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩個質(zhì)押種類。

權(quán)利質(zhì)押是指以特定權(quán)利作為擔保物的質(zhì)押形式。作為權(quán)利質(zhì)押標的的只能是財產(chǎn)所有權(quán)以外的具有交換價值的財產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押是權(quán)利質(zhì)押的一種形式,我國《擔保法》第79條規(guī)定:“以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的,出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應當訂立書面合同,并向管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效?！敝R產(chǎn)權(quán)質(zhì)押作為擔保物權(quán)的一種重要形式,在現(xiàn)代社會中發(fā)揮著越來越重要的作用,它不僅是知識產(chǎn)權(quán)自身價值的體現(xiàn),同時,從整個擔保與融資市場上來看,它還具有擔保價值與融資價值。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款現(xiàn)狀及制約因素

多年以來,為加快經(jīng)濟發(fā)展,扶持技術含量高、經(jīng)濟效益好的知識產(chǎn)權(quán)項目,促進先進技術的實施轉(zhuǎn)化,一些地方紛紛出臺了知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押管理辦法、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款操作辦法,有關部門還制定了《專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法》、《商標專用權(quán)質(zhì)押登記程序》、《著作權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法》等,專門調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押登記管理,增強《擔保法》規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的可操作性。但由于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款受其本身的特點和現(xiàn)行法律、政策和體制的制約,還遠未能成為一種重要融資手段。

(一)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押立法體系不完善

一是目前我國知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護尚不完善,存在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬爭議和權(quán)利的不穩(wěn)定性。同時,由于我國知識產(chǎn)權(quán)登記制度原因,存在知識產(chǎn)權(quán)實際權(quán)利人的權(quán)益不確定性。

二是我國知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押管理方面的法律法規(guī)僅僅有《擔保法》及三部主要知識產(chǎn)權(quán)分支部門法,而關于專利權(quán)質(zhì)押、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)質(zhì)押、可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)質(zhì)押的具體操作規(guī)則,主要是一些部門規(guī)章或地方的管理辦法。這些管理辦法大都僅具有操作的程序性規(guī)定,對于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押如何進行法律保護則少有涉及。

三是《擔保法》對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押特征的界定一定程度上限制了擔保實踐的發(fā)展。《擔保法》規(guī)定,“依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)”可以質(zhì)押,但我國的知識產(chǎn)權(quán)法并無允許使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的明確規(guī)定,也不可能在同一知識產(chǎn)權(quán)上設置多個質(zhì)押。這個重大限制使得一些頗有價值的知識產(chǎn)權(quán)的所有者無法借此獲得多個融資渠道。

(二)知識產(chǎn)權(quán)登記制度不完善

知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押設定方面規(guī)定了幾個不同的登記機關,如商標專用權(quán)出質(zhì)的登記機關為國家工商行政管理局商標局,專利權(quán)出質(zhì)的登記機關為中國知識產(chǎn)權(quán)局,著作權(quán)出質(zhì)的登記機關為國家版權(quán)局,商號權(quán)出質(zhì)的登記機關為工商行政管理部門等等。各登記機關所的登記程序內(nèi)容不相一致,其登記期限和費用也各不相同。如果出質(zhì)人以兩項以上的知識產(chǎn)權(quán)共同出質(zhì),其登記機關更為復雜。從成本與效率的角度來考慮,這種登記制度會加重質(zhì)權(quán)設立的成本,降低質(zhì)權(quán)設立的效率。

(三)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押評估難,不利于信貸操作

知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押最重要的環(huán)節(jié)是價值評估。自上個世紀90年代中期開始,知識產(chǎn)權(quán)評估在我國逐漸活躍,通過資產(chǎn)評估確認知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)價值,從而促進知識產(chǎn)權(quán)交易,保障知識產(chǎn)權(quán)所有人和投資者的合法利益。但目前我國還缺乏完善的知識產(chǎn)權(quán)評估制度,我國雖然制定了無形資產(chǎn)評估準則,但其可操作性較弱,特別是專利技術、專有技術、商標及版權(quán)等各類知識產(chǎn)權(quán)也沒有各自具體的評估準則。知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形資產(chǎn),其價值評估是一個復雜的技術問題,需要經(jīng)過市場調(diào)查、市場分析、市場預測等程序,才有可能使得知識產(chǎn)權(quán)評估趨于大致準確。此外,我國在無形資產(chǎn)評估方面,還存在著評估人才缺乏、執(zhí)業(yè)人員素質(zhì)參差不齊、權(quán)威評估機構(gòu)不多、評估市場混亂等缺陷。因此,如何建立科學規(guī)范的知識產(chǎn)權(quán)評估體系,顯然已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押管理工作中的一項重要任務。

(四)銀行對出質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)不易控制,導致風險防范難

傳統(tǒng)的銀行貸款要求借款方提供第三方擔?；蛴行钨Y產(chǎn)擔保,而知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資往往只能以未來預期現(xiàn)金流作為擔保,不確定性較強,銀行明顯感到貸款風險與收益不對稱。此外,在具體的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押運用中,出質(zhì)人出于自身利益考慮,經(jīng)常會出現(xiàn)有償、無償轉(zhuǎn)讓,許可他人使用其商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán),勢必導致知識產(chǎn)權(quán)價值下降,質(zhì)權(quán)價值的下降必然損害貸款銀行的利益,不利于擔保債權(quán)的實現(xiàn)。而且,貸款銀行也很難了解質(zhì)權(quán)人的包括轉(zhuǎn)讓、許可在內(nèi)的大量日常經(jīng)營行為。

(五)用于質(zhì)押的知識產(chǎn)權(quán)處置難,影響銀行信貸的積極性

銀行發(fā)放不動產(chǎn)質(zhì)押貸款積極性較高,一個重要原因就是在其所對應的債權(quán)逾期時,能夠通過拍賣等形式較便利地獲得及時足額的補償。與不動產(chǎn)抵押相比,知識產(chǎn)權(quán)的流動性相對較差,質(zhì)押物處置起來相當困難。目前,國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)意識還比較薄弱,知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓市場不大,評估和轉(zhuǎn)讓程序復雜嚴格,都會耗費銀行較多的人力、物力和財力成本,處置成本過高。

三、發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款的政策建議

(一)進一步健全知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)和知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押信貸制度

一是健全知識產(chǎn)權(quán)相關制度。重點是要建設有利于科技型企業(yè)成長的大環(huán)境,嚴格知識產(chǎn)權(quán)評定,提高知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)量,切實加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度。簡化登記手續(xù),允許質(zhì)押雙方當事人在知識產(chǎn)權(quán)部門的地方分支機構(gòu)辦理質(zhì)押手續(xù)。二是建議中國人民銀行、銀監(jiān)會會同國家知識產(chǎn)權(quán)局有關部門牽頭制訂知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款的信貸指引或操作規(guī)程及實施細則。建議商業(yè)銀行風險管理等部門加強對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款的研究,在防范風險的前提下試點推進。

(二)完善知識產(chǎn)權(quán)的評估、交易、公示等配套服務

一是知識產(chǎn)權(quán)局應積極會同有關部門積極向商業(yè)銀行推薦專利產(chǎn)業(yè)化項目,協(xié)助商業(yè)銀行完成專利評估、專利質(zhì)押合同登記等專利質(zhì)押貸款流程中的程序,做好專利維權(quán)方面的服務?鴉二是通過建立高效率的知識產(chǎn)權(quán)服務平臺,建立知識產(chǎn)權(quán)成果交易新機制,完善技術轉(zhuǎn)移所需相應配套的服務?鴉三是設立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)登記機關及規(guī)范的質(zhì)押登記查詢系統(tǒng),統(tǒng)一登記公示程序,合理制定收費標準?？梢匝芯吭谌嗣胥y行征信系統(tǒng)中增加相關質(zhì)押物權(quán)證編號及評估價值等信息的可行性,為商業(yè)銀行開展專利質(zhì)押貸款業(yè)務提供良好的環(huán)境?鴉四是建立專門或?qū)I(yè)的仲裁機構(gòu),以便解決相關各當事方出現(xiàn)的糾紛,最大限度地保護相關各方的利益。

(三)多方聯(lián)動,構(gòu)建多樣化的風險防范機制

一是金融機構(gòu)要建立符合無形資產(chǎn)質(zhì)押貸款的信貸管理機制,準確評估風險,選好項目以及對貸后質(zhì)押品的動態(tài)監(jiān)測。二是政府有關部門要依托科技發(fā)展基金,建立企業(yè)自主創(chuàng)新的貸款風險補償機制和擔?；?按市場化運作,為發(fā)展前景良好的企業(yè)提供貸款貼息,給擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的科技企業(yè)作前期啟動補助資金。三是鼓勵民間設立投資風險基金,讓民間資金更多地流入技術創(chuàng)新領域,提高整個社會創(chuàng)造自主知識產(chǎn)權(quán)、擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的意識及能力。四是盡早成立專門服務于無形資產(chǎn)的信用擔保機構(gòu),既可以由政府財政、金融機構(gòu)和科技企業(yè)共同出資創(chuàng)立科技企業(yè)貸款擔?；?還可以鼓勵由企業(yè)聯(lián)合投資成立會員擔保機構(gòu),發(fā)揮聯(lián)保作用,鼓勵各類商業(yè)銀行增加對企業(yè)技術創(chuàng)新活動的信貸支持,以引導和帶動金融業(yè)加大對技術創(chuàng)新的支持。五是人民銀行分支機構(gòu)應密切關注知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款發(fā)放情況及貸款潛在的風險,積極跟蹤、總結(jié)經(jīng)驗、發(fā)現(xiàn)問題,及時對商業(yè)銀行進行風險提示和窗口指導。

(四)大力推動金融工具創(chuàng)新

對重大科技專項資產(chǎn)實行證券化,綜合運用票據(jù)貼現(xiàn)、稅款返還擔保、保單、債券等有價證券抵押,進出口押匯與知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款相結(jié)合的多種融資手段形式,進一步強化金融服務工具創(chuàng)新,同時為中小科技企業(yè)提供從結(jié)算到開戶、簽證等多方面的優(yōu)質(zhì)服務。

擔保法論文范文第5篇

論文摘要:擔保物的所有人為了在最大限度范圍內(nèi)對擔保物的擔保價值進行利用，常常在擔保物上設置不止一個的擔保物權(quán)，此時，如何確定各擔保物權(quán)的行使序位，對各擔保權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)影響重大。該文將通過對各擔保物權(quán)間的沖突及其解決機制的分析，就擔保物權(quán)效力沖突及其實現(xiàn)談談看法。

擔保物權(quán)制度是商品經(jīng)濟高度發(fā)展的產(chǎn)物，在保障債權(quán)的實現(xiàn)，促進資金融通和商品流通等方面有著不可取代的積極作用。擔保物的所有人為了充分地實現(xiàn)擔保物的融資功能，往往希望在最大限度范圍內(nèi)對擔保物的擔保價值進行利用，因此，在實踐中常常會出現(xiàn)同一標的物上存在數(shù)項擔保物權(quán)的情況。此時，應如何確定各擔保物權(quán)的行使序位，對各擔保權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)有著重大影響，我國《擔保法》及相關的司法解釋未對此作出明確的規(guī)定，本文將通過對各擔保物權(quán)間不同形態(tài)的沖突及其解決機制的分析，就擔保物權(quán)效力沖突及其實現(xiàn)談談個人的一些看法。

一、擔保物權(quán)效力沖突問題概述

(一)擔保物權(quán)效力沖突、擔保物權(quán)效力沖突實現(xiàn)的概念

擔保物權(quán)效力沖突指在同一標的物上成立數(shù)項擔保物權(quán)且其效力間發(fā)生矛盾的現(xiàn)象，其本質(zhì)就是多個擔保物權(quán)間效力的爭優(yōu)或相斥的關系，又有學者稱之為“擔保物權(quán)的競合”、“擔保物權(quán)的競存”。

在數(shù)個擔保物權(quán)發(fā)生效力沖突之時，各擔保物權(quán)人為實現(xiàn)自己的債權(quán)，都希望能優(yōu)先行使自己的權(quán)利，如果沒有行之有效的效力排序規(guī)則，數(shù)權(quán)利間就必然會產(chǎn)生矛盾，極可能導致各債權(quán)人無序地分割標的物，不利于各債權(quán)人合法利益的順利實現(xiàn)，有悖于民商事法律公平效率原則的精神。擔保物權(quán)效力沖突的實現(xiàn)就是一種沖突解決機制，指為化解擔保物權(quán)效力沖突、平衡各方利益而設定的各擔保物權(quán)人行使權(quán)利的規(guī)則，保證債權(quán)的公平合理、順暢有序地實現(xiàn)，最終充分體現(xiàn)擔保物權(quán)作為“商品經(jīng)濟安全閥”的社會價值。

(二)擔保物權(quán)效力沖突要件

數(shù)個擔保物權(quán)間發(fā)生沖突需要具備以下條件:

1.兩項或以上擔保物權(quán)存于同一擔保物之上。只有在同一標的物上存在兩個或以上的擔保物權(quán)時，才會發(fā)生數(shù)個擔保物權(quán)間產(chǎn)生沖突的情形，存在于不同擔保物上的數(shù)個擔保物權(quán)不發(fā)生沖突問題。

2.存于同一擔保物上的數(shù)個擔保物為合法有效，即各擔保物均為合法有效且其共存為法律所許可。

3.共存的數(shù)項擔保物權(quán)因不同的法律事實而成立且存續(xù)期有交叉。同一個法律事實不可能引起兩個擔保物權(quán)的產(chǎn)生，自然不可能發(fā)生沖突，且產(chǎn)生沖突的不同法律事實須構(gòu)成兩個或以上彼此獨立的擔保法律關系，所擔保的債權(quán)須為不同。同時，并存的數(shù)個擔保物權(quán)還須在存續(xù)期內(nèi)發(fā)生交叉，在前一擔保權(quán)滅失后再設定新?lián)；蛟袃蓚€擔保物權(quán)其中一個滅失的情況下，均不存在擔保物權(quán)沖突問題。

4.共存的數(shù)項擔保物權(quán)間，須發(fā)生或可能發(fā)生效力上的沖突。如果各擔保物權(quán)間不存在效力上的沖突，則不存在如何實現(xiàn)及序位問題，也無須對其進行討論。

5.有學者認為數(shù)項擔保物權(quán)人須為不同人，筆者持不同觀點。因為不同的擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式不同，效力強弱也不同，哪項權(quán)利優(yōu)先行使往往會影響擔保權(quán)人最大化地實現(xiàn)其各項擔保權(quán)。

(三)擔保物權(quán)效力沖突的分類

擔保物權(quán)初肇于羅馬法，包括信托質(zhì)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)三種，后為了保護弱者，維護公平正義，還設立了妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護人優(yōu)先權(quán)，后來發(fā)展成優(yōu)先權(quán)。優(yōu)帝時期信托質(zhì)歸于消滅?，F(xiàn)代各國民法大多沿襲了羅馬法的上述規(guī)定，只是個別之處有些許不同，但總結(jié)各國的立法實踐來看，擔保物權(quán)基本可以歸納為四種:抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)。其中前三種為理論界的通論，而對于優(yōu)先權(quán)是否屬于擔保物權(quán)學術界存在爭議。因此，本文未將優(yōu)先權(quán)納入討論范圍。

根據(jù)相沖突的擔保物權(quán)是否同種，可將其可分為兩大類，一是同種擔保物權(quán)間的沖突，包括數(shù)個抵押權(quán)間、數(shù)個質(zhì)權(quán)間及數(shù)個留置權(quán)之間的沖突;二是異種擔保物權(quán)間的沖突，包括抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)與留置權(quán)及質(zhì)權(quán)與留置權(quán)。但由于優(yōu)先權(quán)有不同于其他擔保物權(quán)的特殊性，因此將其單列出來進行論述。

二、擔保物權(quán)效力沖突的比較研究

(一)同種擔保物權(quán)間的效力沖突及其實現(xiàn)

1.抵押權(quán)間的效力沖突的發(fā)生及實現(xiàn)

為充分發(fā)揮抵押物的擔保效用和融資功能，各國均承認抵押人得以同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押，由此產(chǎn)生抵押權(quán)沖突，并從立法上對抵押權(quán)的順位排序問題加以規(guī)定。

各國對各抵押權(quán)的順位排序問題進行了規(guī)定，均以登記作為抵押權(quán)的公示方法，但對于登記的效力，則有登記要件主義和登記對抗主義之分。如《瑞士民法典》就采用了登記要件主義，日本民法典則采用了登記對抗主義，我國《擔保法》借鑒了臺灣地區(qū)民法的做法，根據(jù)抵押物的性質(zhì)與種類的不同，規(guī)定了強制登記和自愿登記兩種抵押方式，采用登記要件主義為原則、登記對抗主義為例外的公示方法。因此，抵押權(quán)間沖突的類型有三種:已登記的抵押權(quán)間的沖突;未登記的抵押權(quán)間的沖突;已登記的抵押權(quán)與未登記的抵押權(quán)間的沖突。

數(shù)個已登記的抵押權(quán)發(fā)生沖突時，無論是登記要件主義國家還是登記對抗主義國家通常都按“先登記原則”和“同時同序原則”來確定抵押權(quán)人的受償順序。我國《擔保法》采用了上述兩個原則，規(guī)定“抵押合同以登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償;順序相同的， 按債權(quán)比例清償”。

已登記抵押權(quán)與未登記抵押權(quán)發(fā)生沖突時，依非登記簿的對抗原則，理論上及立法上各國多采用“登記在先原則”，即登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)，我國《擔保法》也采用了此原則，規(guī)定“抵押物已登記的先于未登記的受償”。

數(shù)個未登記的抵押權(quán)發(fā)生沖突時，理論上和立法上有“設定在先”和“次序等同”兩種觀點。我國《擔保法》第五十四條也采用此原則，規(guī)定“抵押合自簽定之日起生效的，……，未登記的，按照合同生效時間的先后順序受償，順序相同的，按債權(quán)比例清償”。多數(shù)學者反對該原則，認為該原則賦予未經(jīng)登記的抵押權(quán)對抗后位抵押權(quán)的效力，有悖于“非經(jīng)登記不得對抗第三人”的“登記對抗主義”精神。最高人民法院隨后出臺的《關于適用〈擔保法〉若干問題的司法解釋》第七十六條改采用“次序同等”原則，規(guī)定“同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)按債權(quán)比例受償”。

2.質(zhì)權(quán)間的效力沖突的發(fā)生及實現(xiàn)

質(zhì)權(quán)有動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)，因此質(zhì)權(quán)間發(fā)生效力沖突的情況有三種:質(zhì)權(quán)與轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)間的效力沖突、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)間的效力沖突、權(quán)利質(zhì)權(quán)間的效力沖突。

轉(zhuǎn)質(zhì)，是指在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，質(zhì)權(quán)人為擔保自己的債務，將質(zhì)物移交于其債權(quán)人而設定的新質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)與轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)間的效力沖突是一種特殊的擔保物權(quán)效力沖突，與其他同類擔保物權(quán)效力沖突不同的地方在于原質(zhì)權(quán)與轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的債務人不是同一人。各國對轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定不同，德國、法國及我國均承認轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的效力，但對轉(zhuǎn)質(zhì)是否須得到原出質(zhì)人的同意而分為承諾轉(zhuǎn)質(zhì)與責任轉(zhuǎn)質(zhì)兩種，但不論是承諾轉(zhuǎn)質(zhì)還是責任轉(zhuǎn)質(zhì)，都認為質(zhì)權(quán)人轉(zhuǎn)質(zhì)的行為本身就意味著其放棄了對轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的對抗力，故在此種情況下，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的效力當然優(yōu)先于原質(zhì)權(quán)。

對同一動產(chǎn)之上能否設立兩個以上的質(zhì)權(quán)，各國態(tài)度不同。允許以指示支付的方式設定質(zhì)權(quán)的國家一般采取肯定說，如德國、瑞士、日本等國，并規(guī)定數(shù)質(zhì)權(quán)間存在效力沖突時，依質(zhì)權(quán)設定的時間先后順序受償。我國擔保法規(guī)定質(zhì)權(quán)以質(zhì)物轉(zhuǎn)移占有之時成立，但對該占有是否包括間接占有沒有明確規(guī)定，而在最高人民法院的司法解釋中承認了間接占有的方式設定質(zhì)權(quán)。但我國學者對此多持否定態(tài)度，理由有三:一、依指示交付的方式設定質(zhì)權(quán)，不符合質(zhì)權(quán)的特性及擔保機能。質(zhì)權(quán)的優(yōu)勢就在于質(zhì)權(quán)人通過直接占有控制質(zhì)物對出質(zhì)人產(chǎn)生心理壓力從而促使債務的積極履行，同時在債務屆期未能履行的情況下可靠地保障債權(quán)的實現(xiàn)。如果采取依指示交付的方式設定質(zhì)權(quán)，質(zhì)權(quán)人不直接占有質(zhì)物，就會導致這一優(yōu)勢的喪失。二、動產(chǎn)物權(quán)的的享有與變動以占有為公示，允許以指示交付的方式設定質(zhì)權(quán)違反了物權(quán)法的公示公信原則，他人無法從外部特征知曉質(zhì)權(quán)的存在，不能保護質(zhì)權(quán)人與善意第三人的權(quán)利。三、允許以指示交付的方式設定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)會帶來一系列難以解決的現(xiàn)實問題，如質(zhì)物占有人擅自就質(zhì)物出質(zhì)時，質(zhì)權(quán)人有何救濟措施、如何防止當事人惡意串通虛設質(zhì)押，以對抗排斥他人的抵押權(quán)或其它正當權(quán)利的現(xiàn)象、質(zhì)物保管不善的責任由誰承擔等。筆者也認為從保證質(zhì)權(quán)人利益和維護交易安全的角度出發(fā)，應否定以指示交付的方式設定質(zhì)權(quán)。

同意在同一動產(chǎn)上設立兩個以上質(zhì)權(quán)的國家一般都承認在同一權(quán)利質(zhì)權(quán)標的設立兩個以上權(quán)利質(zhì)權(quán)。我國擔保法對此亦無明確規(guī)定。筆者認為權(quán)利質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的標的物及公示方式不同，權(quán)利的轉(zhuǎn)移占有靠登記公示，同一權(quán)利可以登記數(shù)次，而同一動產(chǎn)在不承認間接交付的情況下不可能同時為兩人占有，因此，為了充分實現(xiàn)權(quán)利質(zhì)權(quán)在現(xiàn)代社會的融資功能，應允許在同一權(quán)利上設置兩個或以上的權(quán)利質(zhì)權(quán)。

3.留置權(quán)間的效力沖突的發(fā)生及實現(xiàn)

同一動產(chǎn)上是否可以同時共存數(shù)個留置權(quán)，理論界存在爭論，焦點與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)間的沖突一樣，即留置權(quán)中的占有是否應當包括間接占有。我國擔保法也未對數(shù)個留置權(quán)能否共存于同一留置物之上進行明確規(guī)定，給實踐帶來困擾。筆者認為數(shù)個留置權(quán)同時存在是可能的，對其加以承認也是符合社會最大利益的，但并非所有相繼發(fā)生的留置權(quán)都能同時共存，前一留置權(quán)是否因后一留置權(quán)的產(chǎn)生而滅失要看前留置權(quán)人是否仍對留置物享有支配權(quán)。至于數(shù)個共存留置權(quán)的效力次序問題，筆者認為，由于留置權(quán)的產(chǎn)生往往以留置物價值的增加為前提，后成立的留置權(quán)往往是為了在前一個的基礎上增加留置物的價值，且前留置權(quán)人將標的物交給后手留置權(quán)人也意味著其已認可后手的優(yōu)先地位，因此，應以后發(fā)生的留置權(quán)優(yōu)先。

(二)異種擔保物權(quán)間的效力沖突的實現(xiàn)

1.抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)間的沖突及其實現(xiàn)

絕大多數(shù)國家對抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)能否同存于同一物上未作明確規(guī)定，但在立法解釋或司法實踐上均對此予以承認。我國的《擔保法》未對此作出規(guī)定，但司法解釋就承認抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)可以同存于同一物上，同時規(guī)定，抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)，如最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的司法解釋》第七十九條規(guī)定:“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)于質(zhì)權(quán)人受償?！庇捎诘盅簷?quán)的成立需要登記，而質(zhì)權(quán)僅以交付作為成立要件，這一解釋就防止了抵押人與第三人惡意串通，設定虛假質(zhì)權(quán)以逃避實現(xiàn)抵押權(quán)損害抵押權(quán)人權(quán)利的情形。但有學者提出交付的質(zhì)權(quán)與已登記的抵押權(quán)均是依法成立的擔保物權(quán)，僅因兩者的公示方法存在差別就規(guī)定后者優(yōu)于前者與法理不符。⑥筆者同意后一說法，質(zhì)物在質(zhì)權(quán)人占有和控制之下，質(zhì)權(quán)人出于保證自己債權(quán)實現(xiàn)的目的會盡最大努力保管質(zhì)物，若規(guī)定抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)受償不利于質(zhì)物得到妥善保管，歸根結(jié)底就會不利于抵押權(quán)及質(zhì)權(quán)的最終實現(xiàn)。另，立法雖然保護了抵押權(quán)人的利益，但卻忽視了對質(zhì)權(quán)人的保護，在抵押人與第三人惡意串通設定虛假抵押時，質(zhì)權(quán)人的利益得不到保護，對質(zhì)權(quán)人不公。有學者為解決此難題，提出廢除動產(chǎn)抵押，以動產(chǎn)質(zhì)權(quán)代替動產(chǎn)抵押。但筆者認為此法不妥，抵押與質(zhì)權(quán)在轉(zhuǎn)移占有方面相異，在動產(chǎn)抵押的情況下，抵押權(quán)人不必承擔對抵押物的保管風險，抵押物也可以繼續(xù)在原持有人——抵押人的手中發(fā)揮使用價值，與質(zhì)權(quán)中債務人將質(zhì)物交給質(zhì)權(quán)人占有使用保管不同，若廢除動產(chǎn)抵押，則不能適應現(xiàn)代經(jīng)濟生活中不同的需求，不利于擔保物的充分利用，妨礙經(jīng)濟的發(fā)展。筆者認為，對抵押物的剩余擔保價值再予出質(zhì)或?qū)|(zhì)物的剩余價值再予抵押都能充分發(fā)揮物的擔保效用，符合擔保法的立法旨意，因此，對于先抵押后質(zhì)押或先質(zhì)押后抵押都應予以承認。在抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)發(fā)生沖突的情況下，對占有和登記兩種公示方法應一視同仁，按同時同序原則，以成立的先后決定受償順序，同日成立的按比例受償。在抵押權(quán)未進行登記之時，則無論成立時間先后，已轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)權(quán)有對抗第三人的效力，應優(yōu)先于抵押權(quán)受償。

2.抵押權(quán)與留置權(quán)間的沖突及其實現(xiàn)

抵押權(quán)無需交付即可成立，因此其與留置權(quán)發(fā)生沖突的情形在實踐中時有發(fā)生，如甲在所有物上設立抵押權(quán)后，又將該物送去乙處維修，因不能清償維修費用而發(fā)生留置，此為先抵押后留置;又如，甲將所有物放于乙的倉庫進行保管無法償還保管費后，又將此物作為欠丙債務的抵押物，此為先留置后抵押。由于留置物只能是動產(chǎn)，因此抵押權(quán)與留置權(quán)間的沖突只存在于動產(chǎn)擔保物上。對于抵押權(quán)與留置權(quán)間的沖突的實現(xiàn)，各國有不同規(guī)定，多數(shù)國家根據(jù)“法定擔保物權(quán)優(yōu)于意定擔保物權(quán)”的原則，無論是先抵押后留置還是先留置后抵押，均規(guī)定留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。我國在司法解釋中明確規(guī)定:“同一財產(chǎn)抵押權(quán)和留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償?！币灿袊乙?guī)定在留置權(quán)人善意的情況下，留置權(quán)才優(yōu)于抵押權(quán)，否則就次于后發(fā)生的抵押權(quán)。如臺灣的《動產(chǎn)擔保交易法》和美國的《統(tǒng)一商法典》均有類似的規(guī)定。筆者認為，留置權(quán)的優(yōu)先地位不須以留置權(quán)人的善意為條件。首先，留置權(quán)往往是留置權(quán)人在正常的生產(chǎn)服務業(yè)務過程中產(chǎn)生的，法律并未規(guī)定留置權(quán)人在同意對標的物進行加工、保管或運輸?shù)确涨坝辛x務對標的物上是否有其他權(quán)利負擔進行審查，其次，留置權(quán)人收取的費用往往少于其附加在留置物上的增值部分，留置權(quán)的優(yōu)先行使對抵押權(quán)造成的影響極之有限。最后，即使留置權(quán)人知道標的物上已設抵押之事，也不影響其接受業(yè)務同意對抵押物進行加工、維修、保管、運輸?shù)确眨駝t這不但不利于市場經(jīng)濟條件下各服務行業(yè)的發(fā)展，也必將導致留置權(quán)制度功能逐漸減弱甚至消失。

抵押權(quán)與留置權(quán)發(fā)生沖突還有一種情況，就是留置權(quán)人以留置物向第三人設定抵押，此時，有學者認為該抵押行為無效，也有學者認為在第三人為善意的情況下抵押行為有效，抵押權(quán)優(yōu)先于留置權(quán)。筆者同意前者，留置權(quán)人僅就留置物享有優(yōu)先受償權(quán)，并不享有留置物的所有權(quán)和處分權(quán)，此時若承認其有權(quán)以留置物設定抵押，必然損害所有人利益。

3.質(zhì)權(quán)與留置權(quán)間的沖突及實現(xiàn)

只有動產(chǎn)才能同時成為質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的標的，由于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與留置權(quán)均以占有為生效條件，因此，在同一個債務人與數(shù)個債權(quán)人間一般不會發(fā)生質(zhì)權(quán)與留置權(quán)的沖突。

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