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1997年修訂后的刑事訴訟法以來，中國(guó)的刑事辯護(hù)制度在復(fù)蘇之后再次進(jìn)入“發(fā)展瓶頸”期。一方面是刑事案件的數(shù)量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律師參與辯護(hù)的比例卻在逐年下降。刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和訴訟地位不但沒有象人們預(yù)期那樣隨著新刑事訴訟法的實(shí)施而有所改善和提升，反而變得更糟糕，據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1997年到2005年初全國(guó)共有500多名律師身陷囹圄。全國(guó)律師協(xié)會(huì)曾對(duì)23個(gè)律師偽證罪的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，結(jié)果表明，其中11個(gè)案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個(gè)獲有罪判決，1個(gè)被免予刑事處分，5個(gè)尚未結(jié)案，錯(cuò)案率50％以上?！靶剔q難”問題遂成為理論和實(shí)務(wù)界熱議的話題。

筆者認(rèn)為：刑事辯護(hù)制度上的缺陷是造成“刑辯難”問題的癥結(jié)所在。對(duì)于刑事辯護(hù)制度上的缺陷人們討論得很多，普通認(rèn)為現(xiàn)行刑事辯護(hù)制度的不完善集中體在律師的調(diào)查取證權(quán)、會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、律師辯護(hù)意見難以被采納、律師在偵查階段的訴訟身份不明確等等方面。但其根本缺陷在于“辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷”，上述辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)、會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)等等方面的缺陷，只是結(jié)構(gòu)性缺陷的反映和表現(xiàn)。

一、我國(guó)辯護(hù)制度結(jié)構(gòu)性缺陷的體現(xiàn)

1996年刑事訴訟法的修改，一個(gè)亮點(diǎn)就是借鑒了當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)的一些優(yōu)點(diǎn)，如律師從偵查階段開始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接觸案情，規(guī)定起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，就應(yīng)當(dāng)決定開庭審判（原來的作法是檢察院在庭前將全部案件材料移交給法院，法院在庭前審查所有案件材料后再?zèng)Q定開庭，或者退補(bǔ)偵查，或者要求撤訴）；確立了控辯式庭審方式，希望法官在庭審中了解和認(rèn)定案情，避免先入為主，防止法官包攬庭審活動(dòng)的做法等等。

我國(guó)這種生硬而簡(jiǎn)單地將當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)和職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)相互嫁接的立法嘗試，從法律實(shí)施的結(jié)果上看，并沒有達(dá)到預(yù)期的目的。大體上說，我國(guó)辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷體現(xiàn)在下列方面：

1、被追訴人及其辯護(hù)律師的訴訟地位邊緣化

而我國(guó)憲法和刑訴法都規(guī)定：公、檢、法進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，相互配合，互相制約。這就從根本上確立了在刑事訴訟中，公、檢、法并駕齊驅(qū)的三分格局。然而，公、檢、法同為專政機(jī)器，在司法實(shí)踐中，三機(jī)關(guān)配合的多、制約的少，三者的關(guān)系不是“三國(guó)鼎立”的制衡關(guān)系，而“桃園三結(jié)義”共命運(yùn)、同進(jìn)退的關(guān)系，“公檢法是一家”，他們同為被追訴人（犯罪嫌疑人、被告人）的對(duì)立面。在實(shí)踐中，公、檢、法之間相互通氣、甚至在政法委主執(zhí)下召開聯(lián)席會(huì)議已成慣例，未審已判是為常事。在這種訴訟結(jié)構(gòu)中，被追訴人沒有脫離被“專政”對(duì)象的境地，其訴訟地位自然被邊緣化，代表被追訴人的辯護(hù)律師其訴訟地位同樣被邊緣化。

2、控辯雙方權(quán)利配置失衡

被追訴人及其辯護(hù)律師的訴訟地位邊緣化直接導(dǎo)致了控辯雙方權(quán)利配置的失衡。檢察機(jī)關(guān)擁有批捕權(quán)、指導(dǎo)公安偵查權(quán)、自行偵查權(quán)、公訴權(quán)等等權(quán)力之外，同時(shí)還擁有法律監(jiān)督權(quán)，檢察機(jī)關(guān)不僅僅是一個(gè)控訴者，而且是一個(gè)法律監(jiān)督者，居中審判的法官在此“監(jiān)督”出現(xiàn)重心偏移。此外，我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟法沒有確立禁止雙重危險(xiǎn)原則，檢察機(jī)關(guān)可以就已生效的裁判在沒有時(shí)間和次數(shù)限制的情況下提起不利于被告人的抗訴。

而犯罪嫌疑人、被告人沒有沉默權(quán)，卻有如實(shí)回答的義務(wù)，如實(shí)回答其實(shí)質(zhì)就是自證其罪。

辯護(hù)律師雖有調(diào)查取證權(quán)，卻同時(shí)又有諸多不當(dāng)限制。如須征得被調(diào)查人同意，對(duì)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人取證，不僅要征得被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的同意，還要征得法院和檢察院的同意，并且還有《刑法》306條所謂“律師偽證罪”作為律師調(diào)查取證權(quán)的緊箍咒。

辯護(hù)律師雖有會(huì)見權(quán)卻得不到保障，因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)有批準(zhǔn)權(quán)、安排權(quán)及在場(chǎng)權(quán)，并且這些權(quán)力在實(shí)踐中經(jīng)常被濫用，成為阻礙律師會(huì)見的手段。再如律師會(huì)見時(shí)的“隔離網(wǎng)”和電話裝置，是公、檢、法所無的特殊“待遇”。

律師的閱卷權(quán)和知情權(quán)也受到限制，未確立證據(jù)開示制度等。

除了辯護(hù)律師權(quán)利受不當(dāng)限制外，還缺失律師在場(chǎng)權(quán)、律師解答權(quán)、律師作證特免權(quán)（也稱拒證特權(quán)）等等。

我們知道控辯雙方訴訟地位平等、權(quán)利對(duì)等是刑事訴訟制約結(jié)構(gòu)的法理基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)程序正義的保障。沒有平等，何來對(duì)抗，控辯雙方權(quán)利配置的失衡，必然導(dǎo)致現(xiàn)行所謂“控辯式庭審方式”名不符實(shí)。

3、法官在刑事訴訟中的地位尷尬

法官的居中和獨(dú)立是公正裁判的必要前提，意味著司法機(jī)關(guān)應(yīng)該不偏不倚，獨(dú)立行使審判權(quán)，只對(duì)法律負(fù)責(zé)，不受任何單位和個(gè)人的干涉。然而在現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)中，法官的居中和獨(dú)立審判卻而面臨尷尬。一方面，法律要求法官應(yīng)當(dāng)在庭審中，通過控辯雙方的舉證、質(zhì)證等庭審活動(dòng)，來接觸和認(rèn)定案件事實(shí)，并獨(dú)立裁判。另一方面，因?yàn)椤肮珯z法是一家”，法院還負(fù)有彌補(bǔ)公安、檢察錯(cuò)誤的責(zé)任，法院可以主動(dòng)查明案情、調(diào)查取證，代行偵查權(quán)，不可以變更罪名，代行檢察權(quán)。因此，法官不得是審判者，在一定程度上還是偵查者和公訴人。更不用說，一些程序外的人為因素對(duì)法官居中和獨(dú)立審判的干擾，比如地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)、政法委的“垂簾聽政“等等。記得我國(guó)54憲法（我國(guó)第一部憲法）曾規(guī)定：“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律?！瘪R克思也說：“法官除了法律就沒有別的上司。”然而，現(xiàn)實(shí)告訴我們，遠(yuǎn)沒有這么簡(jiǎn)單，法治的路還很長(zhǎng)。

4、偵查、審查起訴階段的職權(quán)主義與審判階段當(dāng)事人主義間的沖突

我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟法的一大特點(diǎn)是：在偵查、審查起訴階段采取的是職權(quán)主義的價(jià)值取向，在審判階段采取的是當(dāng)事人主義的價(jià)值取向。

兩者的沖突在所難免，因?yàn)閭刹?、審查起訴階段的職權(quán)主義，其立法理念是“國(guó)家本位、權(quán)力本位”，強(qiáng)調(diào)的是打擊犯罪，而忽略了人權(quán)保障，“權(quán)利讓位于權(quán)力”，自然不存在控辯雙方訴訟地位平等的概念，辯護(hù)律師基本被排斥在外，律師的正常的、積極的辯護(hù)行為，被偵查人員和檢察官視為辦案的干擾和阻礙，都想欲除之而后快，于是壓制律師的行為屢見不鮮，更有甚者，干脆把辯護(hù)律師也作為“打擊”對(duì)象。權(quán)力失去了制約，誰都無法保證權(quán)力不被濫用，追訴權(quán)沒有制約的膨脹必然導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)的萎縮。實(shí)際情況是，“無罪推定原則”在偵查、審查起訴階段實(shí)際上被虛置；犯罪嫌疑人如實(shí)供述的義務(wù)，成為威脅、利誘、刑訊逼供的合法外衣；辯護(hù)律師的對(duì)抗能力被削弱，很難判斷口供和其他證據(jù)的真實(shí)性和合法性，很難去收集關(guān)于犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)，很難及時(shí)了解控方的證據(jù)材料來提出有針對(duì)性的辯護(hù)意見，只能在起訴后甚至庭審中才能真正全面實(shí)質(zhì)地接觸案情。顯然，審判階段當(dāng)事人主義所要求的控辯雙方平等對(duì)抗和辯論是建立在不平等的審前程序的基礎(chǔ)上，是“生米做成飯”后的無奈，結(jié)果必然是審判階段當(dāng)事人主義流于形式，控辯式庭審方式無非是走走過場(chǎng)。

二、對(duì)刑事辯護(hù)制度完善的展望

2007年修改，并于2008年6月1日施行的《律師法》在刑事辯護(hù)制度上有所突破，具體為：1、會(huì)見權(quán)方面

《律師法》第33條規(guī)定：犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師憑憑“三證”(律師執(zhí)業(yè)證、律師事務(wù)所證明、委托書或者法律援助函)無需批準(zhǔn)會(huì)見犯罪嫌疑人，了解有關(guān)案件情況且不被監(jiān)聽。

2、閱卷權(quán)方面

《律師法》第34條規(guī)定：受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料（范圍有所擴(kuò)大，《刑訴法》的用詞是“技術(shù)性鑒定材料”）。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料（范圍也有所擴(kuò)大，《刑訴法》的用詞是“所指控的犯罪事實(shí)的材料”）。

3、調(diào)查取證權(quán)方面

《律師法》第35條第2款規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況”（取消了須經(jīng)被調(diào)查人同意，檢察院、法院批準(zhǔn)的限制）。

4、律師庭審言論豁免權(quán)方面

《律師法》第37條第2款首次明確規(guī)定了律師的庭審言論豁免權(quán)：“律師在法庭上發(fā)表的、辯護(hù)意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國(guó)家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外?！?/p>

5、律師作證特免權(quán)方面

第38條對(duì)保密義務(wù)的范圍有所擴(kuò)大，除原有的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私之外，增加了“律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。”同時(shí)還規(guī)定例外情況為律師對(duì)“委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息”不負(fù)有保密義務(wù)，言下之義，其他情況——如刑事訴訟中了解到的委托人尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的已發(fā)生的犯罪事實(shí)——應(yīng)負(fù)有保密義務(wù)。這些規(guī)定基本上具備了作證特免權(quán)的內(nèi)容。

誠(chéng)然，《律師法》的這些修改，是對(duì)過去經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，理論和實(shí)務(wù)成果在立法上的反映，是有所進(jìn)步，但這只是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式的進(jìn)步，不能從根本上彌補(bǔ)我國(guó)辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷。當(dāng)然這不是《律師法》的主要任務(wù)，但表明了立法層面對(duì)“刑辯難”問題的關(guān)注和試圖解決的信號(hào)，讓人們對(duì)《刑事訴訟法》的修改充滿期待。

在解決《律師法》和現(xiàn)行《刑事訴訟法》的沖突問題上，“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)對(duì)政協(xié)十一屆全國(guó)委員會(huì)第一次會(huì)議第1524號(hào)（政治法律類137號(hào)）提案的答復(fù)”中說：“依照《憲法》規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律，在不與其基本原則相抵觸的情況下，可以進(jìn)行修改和補(bǔ)充。新修訂的《律師法》總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《刑事訴訟法》有關(guān)律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的有些具體問題作了補(bǔ)充完善，實(shí)際上是以新的法律規(guī)定修改了《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。對(duì)此，應(yīng)按修訂后的《律師法》規(guī)定執(zhí)行。”

這一答復(fù)無疑肯定了《律師法》的立法精神，即需要擴(kuò)大律師的權(quán)利。然而如何對(duì)律師擴(kuò)權(quán)？擴(kuò)多大的權(quán)？擴(kuò)些什么權(quán)？如何保障其權(quán)利的行使？等這些問題需要放在整個(gè)刑事訴訟結(jié)構(gòu)中通盤、全局考慮才能很好地解決。為此，我更期待的是《刑事訴訟法》的修改能解決我國(guó)辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷問題，從而在大的構(gòu)建方面確立起我國(guó)的刑事訴訟模式，為以后在制度上的完善和發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)和有所作為的平臺(tái)。

三、刑事辯護(hù)制度的完善必先轉(zhuǎn)變觀念

律師制度是現(xiàn)代法治社會(huì)民主制度的重要組成部分，在我國(guó)是泊來品，時(shí)至今日，它與有著幾千年的封建歷史傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)并沒有達(dá)到和諧的程度，盡管我們現(xiàn)在喊嚷著自由、平等、民主、法治，然而“公權(quán)大于私權(quán)”、“權(quán)大于法”的觀念仍然深深影響著人們。上至當(dāng)權(quán)下至普通百姓無不對(duì)律師存在偏見和誤解，特別是對(duì)于辯護(hù)律師，更是極端的認(rèn)為“律師是替壞人說話、幫惡人開脫罪責(zé)”，公檢法是正義的化身，而律師卻是邪惡的代言人。這其實(shí)是對(duì)刑事辯護(hù)存在的正當(dāng)性的無知、誤解或有意歪曲。理論上，一般認(rèn)為刑事辯護(hù)存在的正當(dāng)性，最重要的根據(jù)是其價(jià)值論上的根據(jù)。

辯護(hù)權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，保障辯護(hù)權(quán)就是保障人權(quán)，辯護(hù)制度存在的價(jià)值就在于保障人權(quán)和防止國(guó)家刑罰權(quán)的濫用，這就是刑事辯護(hù)正當(dāng)性的價(jià)值論基礎(chǔ)。

西方學(xué)者認(rèn)為，刑事法律要遏制的不是被追訴人，而是國(guó)家。因?yàn)?，在一個(gè)和平的社會(huì)中，國(guó)家權(quán)力的暴力性最經(jīng)常和最容易發(fā)作的地方就是刑事訴訟，它可以合法地剝奪公民的財(cái)產(chǎn)、自由乃至生命，在強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器面前，任何個(gè)人都是弱者，一旦弱者的正當(dāng)權(quán)利不到保障，不但是對(duì)弱者造成的傷害不可逆轉(zhuǎn)，而且更重要的是將導(dǎo)致公權(quán)力的濫用，成為壓制公民的合法手段，那么民主與法治的大堤將由此崩塌。因此，刑事法律首先要遏制的是國(guó)家，主要方法有二：一是通過罪刑法定來防止國(guó)家刑罰權(quán)的任意發(fā)動(dòng)；二是建立刑事辯護(hù)制度，賦予個(gè)人對(duì)抗國(guó)家權(quán)力的法律手段，保障被追訴人的人權(quán)免受國(guó)家刑罰權(quán)的恣意侵害，促使國(guó)家刑罰權(quán)的正確行使。刑事辯護(hù)的正當(dāng)性就在于：限制權(quán)力不等抵制權(quán)力，保障人權(quán)不等于放縱犯罪。

因此，律師的辯護(hù)行為雖然表面上是直接上體現(xiàn)為維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的利益，但其結(jié)果卻維護(hù)的是整個(gè)公平正義的法律體系。培根在《論司法》中所言：“一次不公的裁判比多次的違法行為更嚴(yán)重。因?yàn)檫@些違法行為不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了”?？梢娤鄬?duì)公民的犯罪行為，不公正的國(guó)家司法行為的危害更大。刑事辯護(hù)無疑是防止水源污染的制度之一。在我國(guó)，辯護(hù)權(quán)是一項(xiàng)明文規(guī)定的憲法權(quán)利，這無疑也是刑事辯護(hù)正當(dāng)性的一個(gè)注腳。

另外，公、檢、法、律都屬于法律職業(yè)群體，只是各自分工不同。有人將他們比喻為司法體系的四個(gè)車輪，缺了哪一個(gè)都不行。

筆者認(rèn)為：觀念的轉(zhuǎn)變非常重要，我國(guó)刑事辯護(hù)制度上的結(jié)構(gòu)性缺陷，無非是陳舊、偏狹的觀念在立法上的體現(xiàn)。因此，不光是立法者及公、檢、法，而且還包括律師本身都應(yīng)當(dāng)對(duì)辯護(hù)制度樹立正確的觀念?！安环胚^一個(gè)壞人”必須建立在“不冤枉一個(gè)好人”的基礎(chǔ)上，“打擊犯罪”的最終目的仍是“保障人權(quán)”，無人權(quán)保障的打擊犯罪，無疑是本末倒置，其結(jié)果只能是權(quán)力恣意放縱，法律也將成為排斥異己，壓制民主的工具。孟德斯鳩有一個(gè)著名的論斷：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！边@正是刑事辯護(hù)制度作一項(xiàng)保障人權(quán)、抗制國(guó)家權(quán)力的民主制度而存在的價(jià)值所在。