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「摘要」我國尚沒有建立違憲司法審查制度，但這不等于我國法官在司法審判中不面對各種法律適用沖突和違憲事實(shí)。從“公正”、“平等”等司法基本價(jià)值理念出發(fā)，維護(hù)憲法的最高權(quán)威，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利層面的最基本關(guān)照和維護(hù)社會發(fā)展的最大可能，都應(yīng)當(dāng)是法官職能內(nèi)涵的題中應(yīng)有之義。因此，在了解和把握西方違憲司法審查制度本質(zhì)和靈魂的基礎(chǔ)上，從法官義務(wù)和權(quán)能的角度思考我國法官違憲司法審查之可能，為我國違憲司法審查制度的建立作一些基礎(chǔ)性的論證，無疑是十分有益的。本文以西方法制發(fā)達(dá)國家（主要是美國）違憲司法審查制度為研討的參照視角，以司法權(quán)為本位，重點(diǎn)從法官義務(wù)和權(quán)能層面，引出我國法官在審判實(shí)踐中進(jìn)行違憲審查的可能作為和制度期待，借以強(qiáng)化法官的憲政意識和正確運(yùn)用憲法與法律保護(hù)公民權(quán)利的責(zé)任。

「關(guān)鍵詞」法官義務(wù)，法官權(quán)能，司法權(quán)，違憲審查

“徒法不能以自行”——《孟子·離婁上》

違憲司法審查制度產(chǎn)生并發(fā)展于西方法治國家，從淵源上可以追溯至13世紀(jì)英國《大憲章》時(shí)代，當(dāng)時(shí)的《大憲章》即可以像普通法那樣作為訴訟的依據(jù)。[1]英國王座法院大法官愛德華·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博納姆博士一案的判宣稱，當(dāng)國會的法案違背普遍正義和理性的時(shí)候，普通法將高于國會法案，并可判決這樣的法案歸于無效。[2]1803年美國聯(lián)邦最高法院首法官約翰·馬歇爾（JohnMarshall，1801-1835任職）對馬伯里訴麥迪遜一案（Marburyv.Madison）所作的判決，使聯(lián)邦最高法院成為憲法的最終解釋者，違憲司法審查制度因此得以非正式確立。其后，美洲和英聯(lián)邦國家普遍建立了美國式的憲法監(jiān)督制度，目前世界上142部成文憲法中，明文規(guī)定實(shí)行司法審查的就有40個(gè)，暗含規(guī)定的有24個(gè)，即有64個(gè)國家采用違憲司法審查的方式來監(jiān)督憲法的實(shí)施。[3]

我國沒有建立違憲司法審查制度，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，合憲性問題只能由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會決定和行使職權(quán)。[4]最高人民法院只是違憲審查“要求”的提起主體之一，各級法院對于在司法個(gè)案中碰到影響法律適用的法律沖突問題須一律上報(bào)最高人民法院，由最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出審查要求。但上報(bào)的方式、審查的時(shí)限等程序性問題并無明確的規(guī)范。如此一來，法院所有涉及違憲審查的案件實(shí)際只能中止審理而進(jìn)入無期的等待。憲法第五條中明確規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。如果法官無權(quán)在案件適用法律范圍內(nèi)進(jìn)行違憲司法審查，無疑將使法官陷于無所適從的兩難境地：適用與憲法相抵觸的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，法官的司法行為便違憲，依憲還應(yīng)當(dāng)受到追究；中止訴訟而單就法律沖突問題提交人大釋法后再作裁判，且勿論這樣的訴訟還能否及時(shí)有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，卻已事實(shí)上將審判權(quán)之“適用法律”交與人大行使，這與憲法規(guī)定的“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)”、“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”相悖。

我國之所以長期以來排拒法官的違憲司法審查權(quán)，與對違憲司法審查的模糊認(rèn)識有關(guān)，更與“獨(dú)立行使審判權(quán)”語義下法官義務(wù)和權(quán)能的失位有關(guān)，而后者于現(xiàn)代司法理念下的重構(gòu)與復(fù)歸，對于建立符合我國制度力學(xué)框架內(nèi)的違憲司法審查制度，樹立司法權(quán)威，激活憲法的生命力，無疑具有重要而深遠(yuǎn)的意義。

一、違憲司法審查制度的內(nèi)在機(jī)理與法官之作為

違憲審查制度在世界各國主要有三種模式：一是英國模式，由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)；二是美國模式，由普通法院通過受理涉憲訴訟來行使違憲司法審查權(quán)；三是歐州大陸模式，由專門機(jī)關(guān)（憲法監(jiān)督委員會或憲法法院）行使違憲審查權(quán)。

因而狹義地看，違憲司法審查僅僅是違憲審查的一種模式，是指法官在普通訴訟中，依普通程序運(yùn)用司法權(quán)對相關(guān)適用法律或事實(shí)、行為是否合憲所進(jìn)行的審查和處理。其理論基礎(chǔ)來源于“馬伯里訴麥迪遜案”所依賴的三個(gè)論點(diǎn)：（1）憲法是法律，不僅是一套政治理想的神龕；（2）憲法是最高法律，可以推翻法律體系內(nèi)任何與其相沖突的法律淵源；（3）法官的責(zé)任與權(quán)威不僅僅適用于一般法律，也適用于憲法。[5]

從違憲司法審查在世界違憲審查歷史上所確立的地位和影響力，可以歸納出四個(gè)顯著的制度特征：一是憲法的至高無上性。憲法至高無上的地位并非與生俱來，其真正超脫文本而深入人心，可以說沒有任何一種憲法實(shí)施機(jī)制能比違憲司法審查更直接和真實(shí)。在美國，正是通過“馬伯里訴麥迪遜案”才真正使“憲法構(gòu)成國家的根本法和最高的法律”、“違反憲法的法律是無效的”等觀念得以最堅(jiān)定地宣示。[6]二是憲法的可適用性。憲法的可適用性并非局限于憲法條文，還包括憲法創(chuàng)制所依循的原則和憲法內(nèi)含的精神，這也是憲法權(quán)威在普通法上能通過判例不斷彰顯的重要原因。三是法院作為違憲司法審查主體的合憲性。在此，憲法的授權(quán)可能是直接而明確的，也可能是間接或隱含的，然而既便是間接或隱含的，仍應(yīng)當(dāng)不難從中得出“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)”[7].四是法院實(shí)施違憲司法審查的實(shí)效性。法院通過在個(gè)案中對爭議的涉憲問題進(jìn)行合憲性審查所作出的裁判，在此個(gè)案上具有終極的執(zhí)行效力，并能夠獲得國家強(qiáng)制力的保障。

回溯違憲司法審查制度發(fā)展的歷史軌跡，不難看到法官在其中所發(fā)揮的充滿智慧的創(chuàng)造力和行動上的果敢，以致“美國的聯(lián)邦制和分權(quán)的許多基本組織特征，不是憲法文本（Thepaperconstitution）或其自身歷史的產(chǎn)物，而是公認(rèn)的司法判決的產(chǎn)物”[8].美國的憲法里從來就沒有明確規(guī)定過法院或法官的違憲司法審查權(quán)，如果按照成文法國家法官那種默守“法條主義”的傳統(tǒng)司法態(tài)度，或許違憲司法審查至今也不會成為當(dāng)事人的直接救濟(jì)，更談不上作為一項(xiàng)制度正式存在于普通法院的司法程序當(dāng)中?？梢哉f，違憲司法審查制度從始至今都是法官據(jù)法據(jù)理斗爭的結(jié)果，這種斗爭在今后依然會繼續(xù)，因?yàn)闊o論是立法權(quán)還是行政權(quán)，它們天生就比司法權(quán)強(qiáng)大，怎么能無所謂于與司法權(quán)抗衡中帶給它們的種種壓抑？

違憲司法審查與法官的作為密不可分，然而法官的作為是如何成為可能的呢？對此進(jìn)行分析，正好可以讓我們了解違憲司法審查制度內(nèi)在機(jī)理的基本構(gòu)成。

一是取決于法院的憲法地位。就社會體制的創(chuàng)立而言，法院無疑晚生于政府和立法機(jī)構(gòu)，因?yàn)榉ㄔ菏怯闪⒎C(jī)構(gòu)通過立法而產(chǎn)生的，而立法機(jī)構(gòu)又是政府為進(jìn)行合法統(tǒng)治而設(shè)立的。但是，法院的地位一旦經(jīng)由憲法確定，它便完全可能成為事實(shí)上的統(tǒng)治者，因?yàn)榉ㄔ簾o疑是憲法最直接、最有效的實(shí)施者，而且最高法院通過解釋法律形成憲法慣例（Theconventionoftheconstitution），使其實(shí)際成為憲法永久的創(chuàng)制者，在某種意義上也便擁有了“最終立法權(quán)”。美國聯(lián)邦憲法在第三條第一款中規(guī)定，“合眾國的司法權(quán)，屬于最高法院和國會不時(shí)規(guī)定和設(shè)立的下級法院”，緊接著在該條第二款中規(guī)定，“司法權(quán)的適用范圍包括：由于本憲法、合眾國法律和根據(jù)合眾國權(quán)力已締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的條約而產(chǎn)生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]從這些條款，聯(lián)邦法院的違憲司法審查權(quán)得以引伸出來。這當(dāng)然不夠，這種權(quán)力還必須通過實(shí)際的案件得到證實(shí)。“馬伯里訴麥迪遜案”至少從三個(gè)層面證實(shí)了聯(lián)邦法院的違憲司法審查權(quán)，“第一，聯(lián)邦法院是聯(lián)邦立法和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者。第二，聯(lián)邦法院是州立法機(jī)關(guān)和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者。第三，聯(lián)邦法院，特別是聯(lián)邦最高法院，有權(quán)審查州法院的刑事與民事程序法規(guī)，以確定這些程序法規(guī)是否符合聯(lián)邦憲法的要求”。[10]法院的違憲司法審查權(quán)一旦獲得了憲法意義上的正當(dāng)性，法官自然也就取得了對具體涉憲問題的發(fā)言權(quán)。由此可見，馬歇爾和“馬伯里訴麥迪遜案”并不是歷史的偶然，美國法官手中之所以至今仍能握住違憲司法審查這個(gè)權(quán)柄，蓋因把憲法的最終解釋權(quán)納入了司法權(quán)的基本范疇，不管這項(xiàng)權(quán)力是被授予還是爭取來的。

二是取決于法官的司法獨(dú)立性。司法獨(dú)立屬于國家政治制度的構(gòu)架問題，本質(zhì)上是指司法權(quán)相對于其他國家權(quán)力的獨(dú)立，主要是行政權(quán)和立法權(quán)。司法獨(dú)立的思想基礎(chǔ)源于孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說。孟德斯鳩認(rèn)為，“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量”。[11]然而，即使在美國，立法機(jī)關(guān)對司法權(quán)的制約也仍然是顯在的，聯(lián)邦法官由議會任命，法院的設(shè)置由議會決定，經(jīng)費(fèi)預(yù)算也須經(jīng)議會批準(zhǔn)撥付，也即我們通常說的“人、財(cái)、物”權(quán)都掌握在議會手中。那么為什么這一切未能抵消法官的獨(dú)立意志呢？在美國，所有聯(lián)邦法院的法官（包括最高法院法官），都由總統(tǒng)提名并由參議院中的多數(shù)批準(zhǔn)，而法官一旦被任命，除因嚴(yán)重的不法行為而受到彈劾，均可在薪水不會被減少的保證下任職終身。這些具體的制度安排提示我們，法官的司法獨(dú)立性絕非用西方的“三權(quán)分立”所能簡單詮釋或一語涵蓋的。盡管美國那些依據(jù)州憲法由選民選舉出的州法院法官可能“屈從于選民的壓力，但是先例的力量以及司法獨(dú)立的深厚傳統(tǒng)減少了這種軟弱性”，[12]何況只要其“品性良好”便可續(xù)職終身。毫無疑問，違憲司法審查需要來自法官獨(dú)立的判斷，同時(shí)還要有力量按照其判斷作出符合憲法和法律價(jià)值的裁判，而獨(dú)立的判斷和堅(jiān)定的力量不僅有賴于司法獨(dú)立，更在于塑造獨(dú)立品質(zhì)的那些具體的制度保障。

三是取決于法官對憲法精神的把握?！胺ú粌H僅是‘法律制度’，也不僅僅是‘依法辦事’。就其形式而言，法包括法律、法規(guī)、條例、判決等等；但就其精神實(shí)質(zhì)而言，法卻高于和先于法律規(guī)范，是國家機(jī)關(guān)制定和執(zhí)行法律法規(guī)所必須遵循的規(guī)則。”[13]這樣的判斷顯然包含了對法更深刻的認(rèn)識。法律不可能規(guī)定社會生活的全部，在多數(shù)情況下，它只是在人民意愿達(dá)到所謂的立法要求的時(shí)候，對實(shí)際已存在于社會生活中的規(guī)則、習(xí)慣和人們處理問題的方式等加以確認(rèn)?！皯椃ㄊ恰ㄖ兄ā?，這前一個(gè)‘法’字，指的是法的第一種意義，即形式意義的法-法律法規(guī)判例等等；后一個(gè)‘法’字，則指的是第二種意義的法，即法的精神實(shí)質(zhì)，也就是國家機(jī)關(guān)制定和執(zhí)行法律法規(guī)必須遵循的規(guī)則，如公平、正義、自由、平等、人權(quán)等價(jià)值法則?！盵14]因此，在面對合憲性問題的時(shí)候，如果法官只囿于憲法文本，而不去了解那些隱身在文本背后的價(jià)值法則，不去解釋蘊(yùn)含在憲法條文中的制憲思想，那么法官很可能會在那些已經(jīng)外現(xiàn)于憲法字面的諸多價(jià)值訴求前表現(xiàn)得無所適從。所謂對憲法精神的把握，實(shí)際上就是要求法官必須站在憲法文本對價(jià)值的既有表達(dá)基礎(chǔ)上，作出與社會整體利益相一致并符合個(gè)人道德良知的價(jià)值判斷，這不僅是對憲法之“法”的續(xù)造，更是對憲法精神的續(xù)造。由此法官作為“活著的法律宣示者”，[15]方能通過違憲司法審查之權(quán)成就“活的憲法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信賴之希望。

二、違憲司法審查屬于法官之基本義務(wù)范疇

憲法是根本大法，因而法官所有法律上的義務(wù)從根本上講都是對憲法承擔(dān)的。我國法官法規(guī)定了法官的七項(xiàng)法定義務(wù)，規(guī)定這些義務(wù)是為了保障法律得到正確而有效的實(shí)施，從根本上講還是為了保障憲法得到正確而有效的實(shí)施。[16]因此，法官行使保障憲法正確而有效實(shí)施之司法審查權(quán)，仍然沒有脫離法官的基本義務(wù)范疇，只是在此與法官義務(wù)相直接對應(yīng)的是國家的根本法和其所蘊(yùn)含的最高價(jià)值，從而使違憲司法審查權(quán)所對應(yīng)的法官義務(wù)有了更為重要的內(nèi)容。

（一）維護(hù)憲法最高權(quán)威的義務(wù)。憲法的最高權(quán)威，在理論上一是出于邏輯的論證，即憲法的存在先于立法機(jī)關(guān)的存在，立法機(jī)關(guān)依照憲法的授權(quán)制定普通法律，因此憲法與普通法律的關(guān)系是母法與子法的關(guān)系。另一個(gè)是出于“憲法是行使制定最高法律之權(quán)的產(chǎn)物”，即“憲法之所以擁有法律權(quán)威，均出于它是由一個(gè)能給予它以法律效力的團(tuán)體所制定”。[17]但憲法與普通法律的這種天然關(guān)系并不能十分有力地解釋憲法的最高權(quán)威來源，因?yàn)椤凹词箲椃▽?shí)際上不生效的國家，也可自稱其憲法具有最高法律效力”。[18]那么一定還有超于憲法文本之外的更高的淵源，其實(shí)只要稍微想一下一個(gè)社會最初是依據(jù)什么來制定憲法的，這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)不難回答。自然法的法哲學(xué)觀提供了這樣的根據(jù)，[19]圍繞權(quán)利、自由、正義、尊嚴(yán)等價(jià)值，憲法的最高權(quán)威因憲法的精神而有了深厚的基礎(chǔ)，要使這一符合人類最基本道義的最高權(quán)威得到切實(shí)的保障，唯有靠法官手中這道最后的權(quán)柄-司法權(quán)。法官對于憲法的義務(wù)由此而生，法官不僅要“依法審判”，法官還是正義最后的守門人，因此法官不僅有義務(wù)適用憲法來解決法律規(guī)范沖突問題，同時(shí)在這一過程中還必須對憲法文義作出符合憲法精神的解釋。我國憲法在第五條中規(guī)定：“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”我國立法法第七十八條也明確規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！边@些規(guī)定突顯了我國憲法的最高法地位。為維護(hù)憲法作為最高法的權(quán)威性，我國法官法在第七條中對法官應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)作了這樣的規(guī)定：“（一）嚴(yán)格遵守憲法和法律；（二）審判案件必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，……”所謂“嚴(yán)格遵守”，一是指法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照憲法和法律的授權(quán)履行職責(zé)，二是指法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照憲法和法律審判案件，如果這里的“嚴(yán)格”不針對“適用”，那么“嚴(yán)格遵守”的含義顯然是殘缺不全的。所謂“以法律為準(zhǔn)繩”，當(dāng)然包括以憲法為準(zhǔn)繩，除非把憲法排除在“法律”之外。所以從上述規(guī)定看，我國法官完全負(fù)有通過適用憲法來維護(hù)憲法最高權(quán)威的法定義務(wù)。

（二）維護(hù)公民權(quán)利和解決利益爭端的義務(wù)。西方國家將個(gè)人自由與權(quán)利、個(gè)人自由與權(quán)利的司法保護(hù)作為憲法監(jiān)督之憲政、憲治的理論基礎(chǔ)，從人性和人的自然權(quán)利出發(fā)，強(qiáng)調(diào)人的絕對權(quán)利和權(quán)利的平等保護(hù)。在美國1776年的《獨(dú)立宣言》中，這種價(jià)值崇尚得到了最為經(jīng)典的表述：“人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！边@種“天賦人權(quán)”價(jià)值觀不僅奠定了西方國家權(quán)利本位的立法思想，也成為檢驗(yàn)司法權(quán)正當(dāng)性的根本性標(biāo)準(zhǔn)。如果一個(gè)國家的憲法也規(guī)定或貫徹了這些保護(hù)人權(quán)的基本內(nèi)容和思想，而現(xiàn)實(shí)中當(dāng)公民的憲法權(quán)利被侵害的時(shí)候卻得不到有效的司法救濟(jì)，那么不僅這個(gè)國家的憲法效力等于被虛置，更為嚴(yán)重的是對其憲政體制和法治基礎(chǔ)也將造成根本性的損害。[20]因此，公民權(quán)利不僅在美國被直接賦予了憲法意義上的司法保護(hù)，即使在德國這樣的歐陸法系國家，也確立了公民自由與權(quán)利“最大司法保護(hù)的原則”，根據(jù)德國《基本法》的規(guī)定，如果公民的自由和權(quán)利受到執(zhí)法機(jī)關(guān)的侵犯，可向法院提起訴訟，如果管轄范圍沒有明確規(guī)定，可向普通法院提出訴訟。而且，“任何公民只要認(rèn)為他的基本自由和權(quán)利受到侵犯，即使是立法機(jī)關(guān)制定的法律侵犯了公民的自由和權(quán)利，都可以向憲法法院提起憲法訴訟”。[21]法官是運(yùn)用法律在訴訟程序內(nèi)解決爭端的人，從理論上講，依照“有權(quán)利必有救濟(jì)”的法治原則，法官不能以沒有明確的法律根據(jù)等任何理由拒絕就權(quán)利人的訴求作出裁判，因?yàn)椤白鳛橐晃环ü?，判決案件的義務(wù)是至高無上的。如果他說，‘我不能判決這個(gè)案件，因?yàn)槲也荒軓乃痉Q定的正統(tǒng)材料中推出結(jié)果’，他就沒有履行其義務(wù)”。[22]上面所說的“運(yùn)用”不同于簡單的法條“適用”，還包括在把握法律精神的基礎(chǔ)上對法律原則的“適用”。我國憲法、人民法院組織法、法官法都在強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家、集體所有的財(cái)產(chǎn)和利益的同時(shí)，明確了對公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)和利益、人身自由及相關(guān)權(quán)利的保護(hù)。國家利益、公共利益、個(gè)人利益三者之間存在著現(xiàn)實(shí)沖突，當(dāng)這些沖突在具體的訴訟中出現(xiàn)時(shí)，法官不能也無法回避，即使沒有明確的可適用法條，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法和法律原則所包含的價(jià)值取向作出裁判。

（三）維護(hù)司法倫理的義務(wù)。丹尼爾·韋伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾說過：“人類社會最好的結(jié)局就是司法審判?！盵23]司法能動主義之所以能夠在普通法國家被確認(rèn)并保持至今，除了社會體制構(gòu)架的歷史合理性外，深入法官意識深處的司法倫理操守不失為一個(gè)重要的方面，甚至在一定意義上堅(jiān)定著人們對“人類社會最好的結(jié)局”的信心，也維系著人們對法律的信仰。司法的倫理性，取決于司法能在多大程度上實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值，包括兩個(gè)層面：一是法律中所包含的自然法中那些被認(rèn)為是普世的價(jià)值；二是代議機(jī)關(guān)以人民意志（有時(shí)只是區(qū)域性的，并不能代表國家主權(quán)下的全體人民）宣示的政治訴求中所包含的那些價(jià)值。前者是永恒不變的，后者則取決于主權(quán)者的意志，因此，司法倫理的和諧，也就要看通過司法權(quán)的運(yùn)用后者能在多大程度上更接近于前者，兩者差距越大，司法倫理就難以處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，法官也會陷于道德困境，[24]甚至降低人們對法律的信賴。世界上幾乎沒有一個(gè)國家的政府不宣稱其對自己人民的公正性，但事實(shí)上人民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)在國家之間仍存在著巨大的差異性，雖然原因是多樣的，但司法倫理的和諧程度至少是一個(gè)重要方面，這在一定程度上可以說明為什么在有的國家，公正可以在法庭上找到，而在有的國家，“公正”卻要在剌刀和槍炮中見分曉?？梢?，司法倫理不僅是司法公正的基礎(chǔ)，也關(guān)系到社會的穩(wěn)定。我國憲法既是人民意志的體現(xiàn)，也是黨的主張的體現(xiàn)，其價(jià)值就在于它以法律化的最高形式代表了最廣大人民群眾的根本利益，并賦予黨的主張以最高的法律效力。因此，我國法官司法倫理的核心也就在于能在多大程度上確保憲法的實(shí)施和憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。隨著我們黨提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，我國也在積極地吸收著世界上先進(jìn)的法治理念，“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”、“國家尊重和保障人權(quán)”[25]等表述極大地豐富了我國憲法的價(jià)值內(nèi)涵。

我國目前憲法監(jiān)督的狀況，應(yīng)該說是有違憲審查制度而無違憲司法審查制度。盡管憲法和立法法明確將違憲審查權(quán)賦予了全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使，但現(xiàn)實(shí)中法官通常在兩種情形下仍要涉及合憲性審查問題：一是在適用法律上遭遇法律規(guī)范沖突時(shí)；二是面對需要救濟(jì)的權(quán)利而無現(xiàn)成可適用法律時(shí)。對于前者，雖然我們都知道基于法理的適用原則，如上位法優(yōu)于下位法，但法官一旦在其中作出判斷，便意味著下位法或其相應(yīng)條款將被宣布無效，于是人大、法院、法官三者的關(guān)系都將陷于尷尬和緊張（如李惠娟事件[26]）。而對于后者，憲法的直接適用一直是法院有意無意回避的一個(gè)問題，如即使憲法關(guān)于公民基本權(quán)利保護(hù)的規(guī)定完全涵攝于案件相關(guān)事實(shí)，卻仍要拐彎抹角地由最高法院先出個(gè)司法解釋，然后辦案法院再通過一并適用憲法和司法解釋來據(jù)以裁判（如齊玉苓受教育權(quán)案[27]）。盡管我國法官行使違憲司法審查權(quán)未明確獲得憲法授權(quán)，也不可能象普通法國家那樣因法官的判例而實(shí)際爭得這項(xiàng)權(quán)力，但是，我國法官也并非在這方面不能有所作為，只是作為之大小，得取決于我國社會主義的憲政進(jìn)程和法官之司法能動兩方面因素。

三、從比較法的角度看國法官司法權(quán)能的涉憲可能

根據(jù)我國法官法的規(guī)定，法官的職權(quán)主要就是依法審判案件。法官法第八條在法官享有的權(quán)利中明確規(guī)定了“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，這實(shí)際上已經(jīng)將法院獨(dú)立行使審判權(quán)引伸到了法官獨(dú)立行使審判權(quán)，在法律上為法官依法獨(dú)立審判案件提供了意志上的保證。但無論是法院審判獨(dú)立還是法官審判獨(dú)立，法院的審判權(quán)都沒有排除立法機(jī)關(guān)的“干涉”。根據(jù)憲法，法院由人大產(chǎn)生并對其負(fù)責(zé)，法院通過向人大報(bào)告工作以及人大常委會對法官職務(wù)的任免等來接受人大監(jiān)督。但是，近些年來人大不斷將其監(jiān)督權(quán)往具體的個(gè)案上延伸，監(jiān)督的內(nèi)容已涉及具體案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用。在這種情況下，法官如果在判決書中宣稱人大的相關(guān)立法因違憲而無效，當(dāng)然也就要有砸自己“飯碗”的思想準(zhǔn)備。相對于政府出臺的法規(guī)、規(guī)章乃至“紅頭文件”和紀(jì)要等，法官同樣也不敢輕舉妄動，畢竟各級法院的“生計(jì)”還攥在各級地方政府的手中，各級地方政府也還理直氣壯地視法院為地方利益的義務(wù)承擔(dān)者。因此，法官權(quán)能在能動性方面施展的空間還極為狹小。

盡管如此，從義務(wù)的角度，法官也不應(yīng)當(dāng)回避或繞過具體個(gè)案中所涉及的合憲性審查問題，而應(yīng)當(dāng)有勇氣和智慧在審判實(shí)踐中去摸索、觸及法官在違憲司法審查中的權(quán)能邊界。為此，筆者就法官在違憲司法審查中的權(quán)能范圍用比較的方法從不同的角度作一簡要分析，目的僅在于提供一些思考的進(jìn)路，以尋求將違憲司法審查在我國審判實(shí)踐中作為一項(xiàng)制度來建構(gòu)的向度。

（一）從職權(quán)管轄的角度分析。在普通法國家，法官的法定職權(quán)除了來自制定法的授予，更多的是來自于法官自己創(chuàng)制的判例法。而在大陸成文法國家，法官的法定職權(quán)則只來自于制定法。美國聯(lián)邦憲法性法院的法官履行違憲司法審查權(quán)的依據(jù)是從美國聯(lián)邦憲法第三條引伸出來的，從文義上講其實(shí)并不明確，而是靠法官在司法判例中對憲法的解釋才真正得以確立。這一職權(quán)被限定于具有真正利益沖突的真實(shí)案件和爭議，如果雙方當(dāng)事人之間沒有真實(shí)的案件或糾紛，聯(lián)邦法院將宣布案件缺乏可裁判性而將其駁回。而且，“政治問題”也在違憲司法審查的限制之列。德國的違憲司法審查屬集權(quán)模式（Centralizedtype），審查權(quán)依其基本法統(tǒng)一由聯(lián)邦憲法法院行使，若其他法院發(fā)現(xiàn)某法規(guī)違憲，必須中止訴訟，將該合憲性問題提交聯(lián)邦憲法法院裁斷。依據(jù)基本法第93條第1款的規(guī)定，任何聲稱其基本權(quán)利受到公共權(quán)利侵犯的人，均可向聯(lián)邦憲法性法院提出違憲控訴?！罢螁栴}”在此也不受限。公民的基本權(quán)利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)。[28]我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，沒有判例法制度，法律適用的根據(jù)只能是成文法，法官對法律以文義解釋為主。但憲法條文通常都較為原則，僅作文義上的解釋有時(shí)顯然難以達(dá)到解釋的目的，而超出憲法條文文義的解釋通常會產(chǎn)生認(rèn)識上的不一，這時(shí)法官也便不再具有解釋權(quán)，只能交由立法機(jī)關(guān)解釋。因此理論界有觀點(diǎn)認(rèn)為我國較為適合通過設(shè)立憲法法院來專司違憲審查，通過立法將違憲審查權(quán)賦予憲法法院集中行使。但由于憲法法院所具有的抽象審查權(quán)必將把違憲審查權(quán)從根本上分離出人大的立法權(quán)，這顯然與我國根本政治制度會產(chǎn)生不可調(diào)和的沖突，因此不具現(xiàn)實(shí)可能性。其實(shí)，大量的違憲事實(shí)都發(fā)生在普通一審法院審理的案件中，這些具體的案件若能由受理法院對合憲性問題在具體爭議的案件上作出判斷，并最終在法院的程序范圍內(nèi)被確認(rèn)，不僅可以使法官普遍獲得程序上的違憲司法審查權(quán)，而且將法官的實(shí)質(zhì)審查權(quán)限定于具體案件范圍內(nèi)，并不會影響相關(guān)法律法規(guī)的一般效率，也不會傷害到現(xiàn)行違憲審查制度的根本。

（二）從審級管轄的角度分析。合憲性（此處僅針對聯(lián)邦憲法）審查對于初審法官來說是個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，因此無論英美法國家還是大陸法國家，幾乎都賦予普通初審法院以涉憲案件管轄權(quán)，其中有的是實(shí)質(zhì)性管轄權(quán)，有的只是程序性管轄。在美國，一個(gè)州法院的案件可能會經(jīng)過初審法院、中級上訴法院，到終審上訴法院，如果救濟(jì)手段在經(jīng)過這些法院后已經(jīng)窮盡，并且出現(xiàn)了“具有實(shí)質(zhì)意義的”聯(lián)邦性問題時(shí)，當(dāng)事人才有機(jī)會上訴到聯(lián)邦最高法院。[29]所以，州法院系統(tǒng)對于涉憲案件實(shí)際只是程序性管轄。而聯(lián)邦地方法院、聯(lián)邦上訴法院和聯(lián)邦最高法院的法官對合憲性問題都具有實(shí)質(zhì)意義上的審查權(quán)，即擁有違憲法律無效的宣告權(quán)，屬于實(shí)質(zhì)性管轄。德國的憲法法院有權(quán)管轄所有憲法規(guī)定的有關(guān)各種憲法機(jī)構(gòu)的職權(quán)和義務(wù)的爭議，解決聯(lián)邦和州之間、州與州之間的爭議，有權(quán)宣布違憲法律無效，也屬實(shí)質(zhì)性管轄。[30]不過大量的涉及公民基本權(quán)利保障的案件通常都要先到各級相關(guān)法院起訴，普通法院在涉及有關(guān)法律合憲性問題時(shí)，只能提交憲法法院審查裁決，普通法院也只能按此裁決結(jié)果決定是否適用相關(guān)法律，可見普通法院屬程序性管轄。[31]在前面職權(quán)管轄的分析中，筆者已經(jīng)提到違憲實(shí)質(zhì)性審查權(quán)可以有限地授予法院，在此不妨從程序上再作進(jìn)一步的設(shè)計(jì)，即讓各級法院法官只對一審案件所涉法律法規(guī)適用上的沖突和案件事實(shí)行為性質(zhì)的合憲性爭議作出審查判斷，并允許其在具體案件的裁判中僅限于本案訴訟請求的范圍，對相關(guān)法律法規(guī)或其中的具體條文以及案件事實(shí)行為的合憲性作出效力上的確認(rèn)。最高人民法院除針對特定案件（須由法律明確規(guī)定），不再行使一審管轄權(quán)，而主要對所有法院一審合憲性審查上訴案件和普通案件二審中呈現(xiàn)的合憲性問題直接行使管轄權(quán)，以確保最高人民法院在違憲司法審查上的最高權(quán)威。

（三）從裁判效力的角度分析。關(guān)于違憲司法審查的裁判效力問題，日本學(xué)術(shù)界的三種觀點(diǎn)較有代表性：一是“一般效力說”，指“經(jīng)最高法院判定違憲的法律條文，便毫無疑義地失去一般效力，如同廢除一樣”；二是“個(gè)別效力說”，就是“被最高法院宣告無效的法律，只限于在該案中無效不予適用，但是有關(guān)法律條文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托說”，指對“一般效力說”或“個(gè)別效力說”“無論采用哪種，大概都是由法律負(fù)責(zé)確定的”。[32]有觀點(diǎn)認(rèn)為，美國雖然從形式上看是屬于“個(gè)別效力說”，但違憲法律一經(jīng)宣布無效，便依判例法原則產(chǎn)生對后的效力，致使有關(guān)法律成為事實(shí)上的“死法”[33].但這種情況在我國卻是不會存在的。因?yàn)槊绹m用判例法，違憲認(rèn)定雖只具有“個(gè)別效力”，但由于其后相同或類似案件均得引此判例為裁判依據(jù)，以致此“個(gè)別效力”實(shí)際便具有了等同于立法的“一般效力”。而我國不適用判例法，法律適用于個(gè)案的效力并不必然以此判例為依據(jù)而及于其后相同或類似的案件，因此也不會存在“個(gè)別效力”轉(zhuǎn)化為“一般效力”的可能。同時(shí)，司法審查并非法律實(shí)施的唯一有效途徑，某法律在個(gè)案上與憲法發(fā)生的沖突是以具體權(quán)利人遭受侵害事實(shí)為前提的，訴訟個(gè)案上的無效認(rèn)定并不必然及于該法律實(shí)施的所有情形，從目的上講只是為了保護(hù)該個(gè)案具體權(quán)利人的憲法權(quán)利，對權(quán)利并未因該法律與憲法的沖突而形成現(xiàn)實(shí)利害關(guān)系的人們來說，該法律的效力并沒有被解除，與憲法相抵觸的該法律因相當(dāng)無訴因權(quán)利人的“同意”或“默認(rèn)”而依然存在效力。所以筆者認(rèn)為，我國法官于個(gè)案中的合憲性審查效力，可采“個(gè)別效力說”，這樣既不致對我國現(xiàn)有憲制下的法律效力結(jié)構(gòu)帶來不穩(wěn)定的沖擊，又能將公民的具體權(quán)利納入到憲法的直接保護(hù)下。至于相關(guān)法律法規(guī)的一般效力，仍由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會依法啟動審查程序，對違憲法律法規(guī)予以修改或廢除。只是人大應(yīng)當(dāng)將某一法律法規(guī)于司法個(gè)案中的“個(gè)別效力”納入法律監(jiān)督的視野，作為修改和廢除相關(guān)法律法規(guī)的重要因素。

結(jié)語

本文初步探討了法官違憲司法審查的義務(wù)和權(quán)能，論點(diǎn)論據(jù)多來自于西方法治思想和法制發(fā)展史，但這并不意味著對我國法律制度框架內(nèi)法官義務(wù)體系從根本上的否定。所謂“淮南之橘，淮北為枳”，盲目地“拿來”或“移植”都是非理性的，并不會為我國的民主與法制建設(shè)帶來什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的價(jià)值觀，給我們正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會帶來制度上的硬傷。因此，文中對我國違憲司法審查制度的點(diǎn)滴思考均牢固以人民代表大會制這一根本政治制度為基礎(chǔ)，并從我國法院的憲法地位和任務(wù)出發(fā)，努力以建設(shè)性的姿態(tài)從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面來豐富和升華法官的義務(wù)內(nèi)涵，發(fā)現(xiàn)和充實(shí)法官的職業(yè)權(quán)能。近些年來，憲法的“最大權(quán)威性”和“最高法律效力”不斷為我們這個(gè)正在建設(shè)社會主義現(xiàn)代化法治國家的黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人所強(qiáng)調(diào)。但是，任何好的制度都不是在這個(gè)現(xiàn)實(shí)社會之外做好了再拿來現(xiàn)成套用的，都需要這個(gè)制度中的人自身的積極作為，這除了法官憲法意識的覺醒，還需要以塑造憲法之下法官獨(dú)立意志為目標(biāo)之司法體制上的變革。而較之違憲司法審查制度相關(guān)方面今后更加深入和廣泛的探討，筆者僅僅作了一些拋磚引玉的努力。限于學(xué)識，對西方違憲司法審查制度的把握恐不有確，而對我國社會主義憲政制度下法官義務(wù)和權(quán)能的參議更難免限于淺陋，誠望閱者以批判之態(tài)度予以正之。

「注釋」

[1]參見任東來、陳偉、白雪峰等著《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》，中國法制出版社2004年1月第1版，第20"22頁。

[2]參見陳云生：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年1月第1版，第83頁。

[3]同上，第88頁。

[4]《中華人民共和國憲法》第67條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；……（四）解釋法律；……（七）撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議；……”《中華人民共和國立法法》第88條規(guī)定：“……（一）全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；（二）全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；……”

[5]參見宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第77頁。

[6]參見任東來、陳偉、白雪峰等著《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》，中國法制出版社2004年1月第1版，第36頁。

[7]參見漢密爾頓等著，程逢如等譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第391頁。此處摘錄為漢密爾頓語。

[8]參見宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第80頁。

[9]參見任東來、陳偉、白雪峰等著《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》，中國法制出版社2004年1月第1版，第567頁。

[10]同上，第38"39頁。

[11]參見孟德斯鳩[法]，張雁深譯：《論法的精神》上冊，商務(wù)印書館1997年版，第153頁。

[12]參見宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第78頁。

[13]參見龔祥瑞：《論憲法的權(quán)威性》，載于董郁玉、施濱海編《政治中國》，今日中國出版社1998年7月第1版，第175頁。

[14]同上，第176頁。

[15]參見本杰明·卡多佐[美]，蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年版，第7頁。

[16]我國法官法第7條規(guī)定：“法官應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（一）嚴(yán)格遵守憲法和法律；（二）審判案件必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉公辦案，不得徇私枉法；（三）依法保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利；（四）維護(hù)國家利益、公共利益，維護(hù)自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益；（五）清正廉明，忠于職守，遵守紀(jì)律，恪守職業(yè)道德；（六）保守國家秘密和審判工作秘密；（七）接受法律監(jiān)督和人民群眾監(jiān)督?！?/p>

[17]參見龔祥瑞：《論憲法的權(quán)威性》，載于董郁玉、施濱海編《政治中國》，今日中國出版社1998年7月第1版，第180頁。

[18]同上，第181頁。

[19]“所謂自然法，就是自然形成并為人們廣泛認(rèn)可、接受的正義規(guī)則，這雖無文字規(guī)定，卻為人們所遵守、所崇敬乃至信仰?！眳⒁娡跽衩瘢骸吨袊`憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年2月第1版，第48頁。

[20]參見陳云生：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年1月第1版，第231頁。

[21]同上，第234頁。

[22]參見理查德·A·波斯納著，蘇力譯：《道德和法律理論的疑問》，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第317頁。

[23]丹尼爾·韋伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美國律師、政治家、法學(xué)家，曾擔(dān)任國務(wù)卿一職，在憲法學(xué)方面有許多精典論述，是他那個(gè)時(shí)代著名的一流演說家。

[24]波斯納指出：當(dāng)法律指向一個(gè)與法官深刻的道德信念相悖的結(jié)果時(shí)，法官會陷入道德困境。參見理查德·A·波斯納著，蘇力譯：《道德和法律理論的疑問》，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第132頁。

[25]這兩句均為2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》修正增加的內(nèi)容。見《中華人民共和國憲法》第13條、第33條。

[26]2003年5月27日，河南省洛陽市中級人民法院在判決一起種子買賣合同糾紛案件時(shí)，認(rèn)定與種子法沖突的《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》及相關(guān)《通知》的相應(yīng)條款無效。該案上訴期間，經(jīng)洛陽市人大常委會請示，河南省人大常委會主任會議審議，認(rèn)定該判決書相關(guān)內(nèi)容屬違法審查，違背我國人民代表大會制度，侵犯了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)。該省人大常委會辦公廳專門下發(fā)了通報(bào)，要求河南省高院對洛陽市中院的“嚴(yán)重違法行為作出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理，對直接責(zé)任人和主管領(lǐng)導(dǎo)依法作出處理”。隨后，洛陽市中院黨組根據(jù)要求作出決定，撤銷判決書簽發(fā)人民事庭趙廣云的副庭長職務(wù)和李慧娟的審判長職務(wù)，免去李慧娟的助理審判員（程序上只差履行提請洛陽市人大常委會討論的法定程序）。參見《時(shí)代潮》（人民日報(bào)社）2004年第10期。

[27]始于1999年1月29日的齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育基本權(quán)利糾紛一案，山東省棗莊市中級人民法院一審判決后，原告不服上訴至山東省高級人民法院，該法院認(rèn)為該案存在適用法律方面的疑難問題，報(bào)請最高人民法院作出司法解釋。2001年8月13日最高人民法院公布了專就此案所作的批復(fù)，隨后山東省高級人民法院直接引用憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，作出終審判決。參見任進(jìn)：《齊玉苓案憲法適用的若干問題》，刊于《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第1期。

[28]參見宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第93頁。

[29]同上，第96-99頁。

[30]同上，第133頁。

[31]參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年2月第1版，第88頁。

[32]參見陳云生：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年1月第1版，第91頁。

[33]同上，第90頁。