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一、基本案情被告人張文英。

2002年9月，家住十堰市張灣區(qū)黃龍鎮(zhèn)獅子溝村四組的張文英將罌粟種子非法套種在其家屋后和該組的麥地里。后罌粟苗與小麥一起生長(zhǎng)，2003年5月9日，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)罌粟苗后當(dāng)即予以鏟除，經(jīng)清點(diǎn)，罌粟苗數(shù)量為5100余株。張文英辯稱是為了給豬、牛治病。

法院認(rèn)為，被告張文英明知罌粟是原植物而非法種植，數(shù)量5100株，其行為已構(gòu)成非法種植原植物罪，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第351條第2款規(guī)定，判決張文英有期徒刑5年，并處罰金4000元。

判決后，張文英未上訴，檢察院亦未抗訴，該判決生效。

二、問(wèn)題的提出

根據(jù)我國(guó)刑法第351條規(guī)定“非法種植罌粟、大麻等原植物的，一律強(qiáng)制鏟除。有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金：（一）種植罌粟五百株以上不滿三千株或者其他原植物數(shù)量較大的；（二）經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的；（三）抗拒鏟除的。非法種植罌粟三千株以上或者其他原植物數(shù)量大的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。非法種植罌粟或者其他原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的，可以免除處罰?！睆埼挠?gòu)成犯罪是無(wú)庸置疑的，其判決也符合法律規(guī)定，但筆者認(rèn)為，從該案看，張文英將罌粟種套種于麥地，說(shuō)是為牛、豬治病，這種主觀上對(duì)原植物認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤（誤解）是否有影響本罪的構(gòu)成呢？其二，在本罪中，“收獲”罌粟殼屬于什么性質(zhì)？從收獲中是否可以看出犯罪人的主觀罪錯(cuò)呢？其三，刑法中規(guī)定的“自動(dòng)鏟除”是指什么情況下，如果本案中張文英在公安機(jī)關(guān)的告誡下自己與公安機(jī)關(guān)一起鏟除屬于什么性質(zhì)？其四，“處理后又種植”的情況是什么情況，本案中張文英并未受公安機(jī)關(guān)處理，卻直接追究刑事責(zé)任，這與立法意圖是否相背？這些問(wèn)題在司法實(shí)踐中似有可探究之處。

三、關(guān)于非法種植原植物罪的幾個(gè)問(wèn)題的司法探討

原植物是制造的源泉，非法種植原植物是導(dǎo)致其他犯罪的主要物質(zhì)基礎(chǔ)。要從根本上懲罰犯罪。首先就必須懲治非法種植原植物的犯罪。根據(jù)我國(guó)刑法和現(xiàn)有理論的通說(shuō)，所謂非法種植原植物罪，就是指違反國(guó)家麻醉藥品管理法規(guī)，私自種植罌粟、大麻等原植物，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

非法種植原植物已為全球性的問(wèn)題。1972年3月25日在日內(nèi)瓦舉行的聯(lián)合國(guó)審議的1961年麻醉品公約修正案會(huì)議通過(guò)的議定書(shū)修正后的《單一公約》中第22條規(guī)定：“禁止種植鴉片，罌粟或大麻植物的締約國(guó)應(yīng)采取適當(dāng)措施緝獲非法和種植的任何植物并予以銷(xiāo)毀?！笔澜缟显S多國(guó)家和地區(qū)都規(guī)定有非法種植原植物罪。如孟加拉國(guó)法律規(guī)定：“非法種植罌粟或可卡因的，判處2年以上10年以下監(jiān)禁”，朝鮮法律規(guī)定：“沒(méi)有得到相當(dāng)?shù)脑S可栽種鴉片的，處1年以下的勞動(dòng)改造并沒(méi)收栽種的鴉片”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法中也規(guī)定：“意圖供制造鴉片嗎啡之用，而栽種罌粟者，處5年以下有期徒刑，處罰3000元以下罰金”。我國(guó)在1979年的刑法中并未規(guī)定制裁這種行為的單獨(dú)罪種。直到1986年頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第31條才規(guī)定，非法種植原植物構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而刑事法律規(guī)范是全國(guó)人大《關(guān)于禁毒的決定》中規(guī)定了非法種植原植物罪。后來(lái)在1997年刑法中對(duì)該罪給予了確立。盡管此罪在學(xué)術(shù)界已有較為成熟的通說(shuō)，但在司法實(shí)踐中，仍有一些問(wèn)題需要探討。

1、對(duì)原植物認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，能否構(gòu)成犯罪？

無(wú)論是從我國(guó)關(guān)于非法種植原植物罪的規(guī)定來(lái)看還是對(duì)我國(guó)關(guān)于該罪的規(guī)定來(lái)分析，都有一個(gè)共同的目的，就是要打擊為麻醉品制造提供原料，也就是說(shuō)其最終目的是打擊制造，因此，犯罪的主觀故意中應(yīng)有制造或提供原材料之意，即明知是原植物，亦欲有供制造之用，因?yàn)樵参锊⒎牵旧聿⒉粫?huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)危害性。如果沒(méi)有制造之目的，是否就不構(gòu)成本罪。在學(xué)術(shù)界尚無(wú)定論。

有的論者認(rèn)為，構(gòu)成非種植原植物罪的行為人在主觀上必須是為了制造，或是以營(yíng)利為目的。有的論者卻認(rèn)為上述觀點(diǎn)并無(wú)法律根據(jù)，法律規(guī)定非法種植原植物罪，其目的是鏟除毒源，防止危害人們的健康，并無(wú)營(yíng)利目的的規(guī)定。[1]還有的論者認(rèn)為，如果有材料證明，行為人非法種植原植物的目的在于為自己制造，應(yīng)認(rèn)定為制造罪，但屬于犯罪預(yù)備。而有的論者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有所不妥，他們認(rèn)為，非法種植原植物罪是獨(dú)立的犯罪，但如查明行為人有販賣(mài)的目的，其持有的行為已進(jìn)入販賣(mài)的著手階段，而不是預(yù)備階段，應(yīng)構(gòu)成販賣(mài)罪。[2]

現(xiàn)在較為主流的理論認(rèn)為，我國(guó)禁毒法規(guī)將非法種植原植物行為規(guī)定為違法犯罪行為，是出于對(duì)原植物種植嚴(yán)格管理的客觀要求。種植此類(lèi)物品數(shù)量較大的，即構(gòu)成犯罪，而不要求有特定的犯罪目的，只要行為人明知是原植物而仍然故意非法種植即可構(gòu)成，至于行為人是出于觀賞目的，還是出于出售牟利目的，亦或制取的目的等，都在所不問(wèn)。[3]

筆者認(rèn)為，對(duì)此不能一概而論。在我國(guó)大多數(shù)邊遠(yuǎn)地區(qū)，由于藥品的缺乏，罌粟殼成為止痛、鎮(zhèn)咳的“良藥”，罌粟桿、葉也是治療一些家畜、家禽病的優(yōu)良飼料。因此，單純的把罌粟的種植視為為制造，就認(rèn)為形成“毒源”，是值得商榷的。事實(shí)上在很多時(shí)候，一些山區(qū)的農(nóng)民，特別是文化程度低的農(nóng)民，他們對(duì)罌粟是原材料并不十分清楚，他們僅僅知道這些東西可以給牛、豬治病，人咳嗽長(zhǎng)了，可以鎮(zhèn)咳，胃痛了可以止痛，而對(duì)它的社會(huì)危害性并不知曉，因此，以此目的支配的種植罌粟并不會(huì)造成太大的社會(huì)危害性。正如本案中，張文英就是懷著為牛、豬治病的目的種植的，因?yàn)闆](méi)有任何證據(jù)表明，張文英有為制造提供原料或持有的事實(shí)，她本人是文盲，對(duì)罌粟的社會(huì)危害和可能產(chǎn)生的后果并不十分清楚，如果以其行為進(jìn)行處罰，似乎有客觀歸罪之嫌。而規(guī)定本罪的目的，是為了打擊制造、持有和鏟除毒源。顯然沒(méi)有提供原材料，持有之目的，就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪，雖然法律沒(méi)有規(guī)定，但這應(yīng)是本罪設(shè)立的應(yīng)有之意。至于能夠查明種植人有提供制造，持有之主觀目的，也不應(yīng)分別以制造，持有罪進(jìn)行處罰。理由是：

其一，制造中的制造并不包括種植和提供原材料，與種植有著截然不同的含義。首先，在行為性質(zhì)上，“種植”和“制造”是兩種截然不同的行為。制造是指對(duì)原材料的提煉，加工等工業(yè)性質(zhì)的行為，種植是指播種、施肥、除草等農(nóng)業(yè)性質(zhì)的行為?！胺N植”是“制造”的前提和基礎(chǔ)，“制造”是“種植”行為的發(fā)展方向，二者既不能互相代替，也不能相互包容；其次，“種植”的對(duì)象是不會(huì)對(duì)人類(lèi)直接產(chǎn)生較大危害的原植物，而“制造”的對(duì)象則是能夠直接危害人類(lèi)健康的鴉片、嗎啡、海洛因、可卡因等。二者對(duì)象上的差異，決定了前者的社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于后者。因此，以制造為目的，種植原植物的，也不能以制造論。

其二，種植與種植后的持有也有明顯區(qū)別，從刑法第352條規(guī)定可以看出，我國(guó)刑法第352條規(guī)定：“非法買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、攜帶、持有未經(jīng)滅活的罌粟等原植物種子或者幼苗，數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”顯然從以上規(guī)定可見(jiàn)，持有和種植兩個(gè)不同的行為和范圍，處罰上和犯罪界定上二者亦有不同。

其三，為制造提供原材料和持有的目的應(yīng)當(dāng)是本罪的一個(gè)主觀要件，正因?yàn)橛羞@個(gè)目的，才能夠構(gòu)成本罪，如沒(méi)有該目的，則不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪。因此，不能以本罪之主觀要件來(lái)定罪。筆者認(rèn)為，為了使該條款能更加準(zhǔn)確地規(guī)定犯罪的形態(tài)，應(yīng)將該條修改為：以提供制造原材料或持有為目的，非法種植原植物的。

2、“收獲”的性質(zhì)是什么？

要了解“收獲”的性質(zhì)，首先應(yīng)了解一下學(xué)術(shù)界關(guān)于“種植”的含義的不同認(rèn)識(shí)。

所謂種植，一般理解為對(duì)作物種子的栽種、培植和對(duì)幼苗的移栽、移植培育行為。由于原植物自身的特殊法律屬性問(wèn)題，我國(guó)刑法理論界對(duì)于種植的確切含義具有的爭(zhēng)議。

有些論者認(rèn)為，種植是指播種、移栽、插苗、施肥、灌溉、收獲等行為。只要實(shí)施其中一種，就可視為種植。[4]一些論者持相似的觀點(diǎn)。[5]有的論者認(rèn)為，所謂“種植”，是指播種、插苗、移栽、鋤草、施肥、灌溉、收割津液和種子等，不論行為人是實(shí)施了上述的全部行為，還是只實(shí)施了其中的一種行為，都可視為種植。[6]有些論者指出，所謂種植，是指播種、鋤草、施肥、灌溉以及最后割取津液、收取種子的整個(gè)行為過(guò)程。無(wú)論行為人是實(shí)施這個(gè)過(guò)程中的任何一個(gè)行為，還是幾個(gè)或全部行為，無(wú)論是行為人自己實(shí)施，還是雇傭他人實(shí)施，無(wú)論是在自己的地里種植，還是在荒山野地種植，均視為種植。[7]有的論者認(rèn)為，所謂種植，是指以收獲為目的播種、培植（如灌溉、施肥、鋤草等），包括自己播種、培植和自然生長(zhǎng)或他人播種由自己培植兩種情況。[8]有的論者指出，所謂種植，應(yīng)當(dāng)包括播種、移苗栽植、鋤草施肥、培植灌溉、割收津液、摘果收獲等等，只要行為人參與了其中一種活動(dòng)，即可視為種植，至于是自己直接種植還是雇傭他人種植以及種植后是否收獲等，均不影響本罪的成立。[9]

有的論者認(rèn)為，從字義上看來(lái)，所謂種植包括從播種、插苗、施肥、灌溉到收割津液等生產(chǎn)過(guò)程的種種行為。依這樣理解，只要是為種植原植物而播下種子，即使尚未實(shí)施管理和收割，就可以認(rèn)定為實(shí)施了種植而播下種子，即使尚未實(shí)施管理和收割，就可以認(rèn)定為實(shí)施了種植了原植物的行為。[10]有的論者認(rèn)為，種植是指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為的總稱。非法種植，可以是行為人違反原植物種植管理法規(guī)，實(shí)施了上述全部行為，也可以是實(shí)施了其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)的行為。[11]

從以上的學(xué)術(shù)認(rèn)識(shí)來(lái)看，“收獲”都被列入了“種植”之中，雖然有的表述為“收獲”，有的表述為“收割津液”，收取種子，但其性質(zhì)是一致的，那就是對(duì)成熟的果實(shí)進(jìn)行收取的行為。這本無(wú)爭(zhēng)議，但是筆者認(rèn)為，從“收獲”的情況來(lái)確定犯罪的目的應(yīng)該是十分準(zhǔn)確的，如收獲的是桿、葉還是罌粟果，是喂了牛、豬、羊，還是收集起來(lái)進(jìn)行制造加工鴉片，都是十分清楚的，因此，“收獲”是非法種植的重要的階段，其性質(zhì)是“種植”，但是如果在“收獲”后收取鴉片，或提煉的，應(yīng)分別按制造，持有處罰。具體是：如果僅僅是保留生鴉片，則為持有，如果又加工、提煉，則為制造；如果僅僅收獲的是果實(shí)，應(yīng)當(dāng)仍視為非法種植行為。“收獲”也是行為人種植的最后階段，其屬性應(yīng)為“種植”，但這一行為應(yīng)當(dāng)是非法種植原植物罪的一個(gè)最重要的環(huán)節(jié)。因?yàn)楦鶕?jù)刑法本法條之規(guī)定，在“收獲”前自動(dòng)鏟除的可以免除刑罰，因此“收獲”是確定行為人主觀方面的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，收獲后的行為也從側(cè)面證實(shí)了行為人的主觀目的，是為了治病、毒還是持毒。這些，應(yīng)在司法實(shí)踐中加以區(qū)分。本案中張文英在收獲前其所種罌粟即被鏟除，沒(méi)有收獲行為，無(wú)法確定其主觀意志，因此，可以從其一慣種植收獲行為來(lái)判斷其種植目的。

3、“自動(dòng)鏟除”免除處罰的前提是什么？

我國(guó)刑法第351條第3款規(guī)定：“非法種植罌粟或者其他原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的，可以免除處罰?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出，非法種植原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的，可以免除處罰。這說(shuō)明種植本身不會(huì)造成大的社會(huì)危害，也說(shuō)明我國(guó)刑法制定本罪的目的就是要打擊制毒，持毒，而非種植原植物本身。同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)注意，這里使用的是“自動(dòng)鏟除”，那么“自動(dòng)鏟除”的原植物有無(wú)前提呢，前提是什么？

從刑法該條款規(guī)定本身來(lái)看，凡是非法種植罌粟或其他原植物的，無(wú)論數(shù)量多少，無(wú)論何種情形。只要在收獲罪自動(dòng)鏟除的，都可以免除處罰。但是要從刑法第351條綜合來(lái)看，自動(dòng)鏟除免除處罰應(yīng)當(dāng)有前提。前提應(yīng)當(dāng)是：（1）種植數(shù)量較少。沒(méi)有達(dá)到“較大”，即罌粟不滿500株。（2）不屬于公安機(jī)關(guān)處理后又種植的。（3）沒(méi)有抗拒鏟除。此前提的依據(jù)是如沒(méi)有上述情形的限制，則構(gòu)成犯罪，處5年以下有期徒刑，拘役或管制，并處罰金。這似乎無(wú)可厚非，但是，筆者認(rèn)為，從該款的立法本意來(lái)看，似乎沒(méi)有這一前提，其理由是：其一，規(guī)定此款其目的是鼓勵(lì)人們?cè)谑斋@前自動(dòng)鏟除，消除毒源，防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，可視為刑法中的中止犯，且沒(méi)有造成損害的，按刑法第24條規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除處罰。其二，自動(dòng)鏟除的社會(huì)危害性小，情節(jié)顯著輕微，可依刑法第13條“不認(rèn)為是犯罪”，比照上述兩個(gè)條款，該規(guī)定雖無(wú)“中止”和“非犯罪”之說(shuō)，但“可以免除處罰”，這似乎說(shuō)的過(guò)去，因此，筆者認(rèn)為，本款規(guī)定應(yīng)沒(méi)有前提，即無(wú)論種植的數(shù)量有多大，是否受過(guò)處理，是否曾經(jīng)抗拒，只要在收獲前自動(dòng)鏟除都可以免除處罰。

另外，“自動(dòng)鏟除”是否包含在公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后，與公安機(jī)關(guān)一起鏟除的情形，從本案看，張文英種植的罌粟，被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后，在公安機(jī)關(guān)的督促下，張文英和公安人員一起進(jìn)行了鏟除，也就是“自動(dòng)鏟除”是否包含有“自動(dòng)鏟除”呢？從“自動(dòng)鏟除”的字面理解，“自動(dòng)鏟除”應(yīng)是行為人主動(dòng)、自覺(jué)的行為，但在司法實(shí)踐中很少有這樣的行為人，而大多數(shù)是在公安機(jī)關(guān)的教育下，政策感召下或法律的威懾下，行為人才鏟除了，可能以前還抗拒過(guò)，還反抗過(guò)，因?yàn)楫吘故亲约悍N植的，誰(shuí)也不愿意白白辛苦一場(chǎng)。但只要鏟除了，其結(jié)果和自動(dòng)鏟除并無(wú)二樣。因此，從立法本意和本款前提看，筆者認(rèn)為，“自動(dòng)鏟除”應(yīng)包括除抗拒鏟除之外的一切鏟除行為，這樣才能真正體現(xiàn)立法原意。

4、“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的”如何理解？

我國(guó)刑法第351條第1款規(guī)定“非法種植罌粟、大麻等原植物的，一律強(qiáng)制鏟除。有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金：（一）種植罌粟五百株以上不滿三千株或者其他原植物數(shù)量較大的；（二）經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的；（三）抗拒鏟除的?！?/p>

對(duì)于經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的理解，有三個(gè)問(wèn)題存在爭(zhēng)議：

其一，“處理”包括哪些內(nèi)容？

對(duì)此問(wèn)題，有的論者認(rèn)為，是指種植原植物，經(jīng)公安機(jī)關(guān)的批評(píng)教育或治安處罰，行為人自行鏟除或被強(qiáng)制鏟除后，仍不思悔改，又非法種植原植物的。[12]有的論者認(rèn)為，是指行為人曾經(jīng)種植原植物，被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后強(qiáng)制鏟除或予以行政處罰，而行為人仍不思悔改，又非法種植原植物。[13]有人認(rèn)為，主要是指行為人曾因種植原植物被公安機(jī)關(guān)行政處罰而不思悔改，再次重犯。[14]有的論者認(rèn)為，“公安機(jī)關(guān)處理”是指曾經(jīng)因?yàn)榉欠ǚN植罌粟等原植物被公安機(jī)關(guān)予以治安處罰或強(qiáng)制鏟除過(guò)。他們認(rèn)為，經(jīng)“公安機(jī)關(guān)處理”不包括被法院判過(guò)刑的，否則就是任意擴(kuò)大的解釋?！蛾P(guān)于禁毒的決定》是規(guī)定了“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理”后又種植的才構(gòu)成犯罪。至于法院判過(guò)刑后又非法種植的，如構(gòu)成了累犯或“兩勞”人員重新犯罪，則屬?gòu)闹鼗蚣又靥幜P的范疇。[15]還有的論者認(rèn)為，經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理，包括治安拘留、罰款和強(qiáng)制鏟除原植物。雖經(jīng)公安機(jī)關(guān)的處理，仍不思悔改，繼續(xù)種植原植物的。[16]有的論者認(rèn)為，所謂公安機(jī)關(guān)處理，應(yīng)是指公安機(jī)關(guān)行政拘留、罰款的處理，而不應(yīng)是其他形式的處理。經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的，說(shuō)明行為了頑固不變，屢教不改，主觀惡性較深，對(duì)社會(huì)危害較大，雖然種植數(shù)量較小，亦應(yīng)予以追究刑事責(zé)任。[17]

其二、兩次種植是否有數(shù)量上的限制？

對(duì)此問(wèn)題，有的論者認(rèn)為，所謂“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植”，是指行為人在公安機(jī)關(guān)予以治安處罰或強(qiáng)制鏟除后，又非法種植原植物，原則上都應(yīng)以犯罪論處。認(rèn)定此種情況下的犯罪，既要行為人的主觀惡性，同時(shí)也應(yīng)考核行為人再次種植的數(shù)量，如果再次種植數(shù)量很小，也可以不以犯罪論處。構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)以前已作過(guò)行政處理的種植罌粟等原植物的株數(shù)不再累計(jì)計(jì)算。[18]有的論者認(rèn)為，行為人仍不思悔改，又非法種植原植物，盡管數(shù)量不大，也應(yīng)以非法種植原植物罪論處。[19]有人認(rèn)為，對(duì)于這種情況，不受種植“數(shù)量較大”的限制，只要是“又種植的”，即便數(shù)量不足500株，也應(yīng)以犯罪論。[20]有的論者認(rèn)為，經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的，數(shù)量不受第6條第1項(xiàng)的限制。有的論者認(rèn)為，經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的，說(shuō)明行為了頑固不化，屢教不改，主觀惡性較深，對(duì)社會(huì)危害較大，雖然種植數(shù)量較小，亦應(yīng)予以追究刑事責(zé)任。[21]針對(duì)有的論者認(rèn)為兩次種植罌粟應(yīng)累計(jì)達(dá)到500株以上才構(gòu)成犯罪和第二次種植無(wú)數(shù)量限制的兩種觀點(diǎn)，有的論者認(rèn)為，從法律的規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有要求被公安機(jī)關(guān)處理前后兩次種植的罌粟應(yīng)累計(jì)達(dá)到500株以上才構(gòu)成犯罪，而第二次種植無(wú)數(shù)量限制的觀點(diǎn)也不合適，應(yīng)規(guī)定一定數(shù)量，對(duì)營(yíng)利為目的的，按500株，對(duì)沒(méi)有營(yíng)利的，可規(guī)定為800株。[22]有的論者認(rèn)為，這個(gè)規(guī)定是針對(duì)行為人不思悔改、具有較大的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性而確立的罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。符合這一規(guī)定的，即使非法種植的罌粟不滿500株或者其他原植物數(shù)量較小，也可構(gòu)成本罪。但論者同時(shí)認(rèn)為，對(duì)法律規(guī)定的這一情節(jié)不能作機(jī)械的理解，而應(yīng)靈活掌握。對(duì)雖經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理過(guò)，又非法種植原植物數(shù)量極小，危害不大的，也不宜作為犯罪處理。[23]

其三、兩次種植行為之間是否有一定的時(shí)間限制？

對(duì)此，有論者認(rèn)為，原來(lái)被公安機(jī)關(guān)處理的行為與這次非法種植原植物的行為之間應(yīng)有時(shí)間限制。根據(jù)非法種植原植物的社會(huì)危害性和參照我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定的精神，可考慮將這一期限掌握在10年左右。[24]而有人認(rèn)為這個(gè)時(shí)間太長(zhǎng)，5年較為合適。[25]

對(duì)此，筆者理解如下：

第一，本條款中“公安機(jī)關(guān)的處理”沒(méi)有使用明確的法律界定性術(shù)語(yǔ)，如行政處罰、處分或措施等。那么就應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大性解釋?zhuān)簿褪钦f(shuō)，包括公安機(jī)關(guān)的一切處理違法行為的手段和措施，不僅僅是包括行政處罰，還包括對(duì)種植原植物行為的任何處置措施，包括對(duì)行為人的行政拘留、罰款及對(duì)原植物的強(qiáng)制鏟除，甚至?xí)婢娴?。這些都應(yīng)當(dāng)視為受到公安機(jī)關(guān)處理。

第二，關(guān)于種植數(shù)量限制問(wèn)題。對(duì)于前后兩次種植行為所種植的植物的株數(shù)，是否做數(shù)量上的要求和限制，筆者覺(jué)得，僅以一次種植超過(guò)500株就構(gòu)成犯罪給予處罰，似乎過(guò)于嚴(yán)厲，本案中張文英在一次種植5100株的情況下，即被判刑5年，從其主觀惡性上來(lái)看，顯然是重了。應(yīng)當(dāng)既要符合經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理過(guò)，又要符合種植數(shù)量上的規(guī)定，才以非法種植原植物罪論處，也就是說(shuō)，只有前次種植行為經(jīng)過(guò)公安機(jī)關(guān)處理的，再次種植數(shù)量到達(dá)一定程度的，才能構(gòu)成犯罪。在司法實(shí)踐中這樣掌握，似乎更加合理。

第三，兩次種植行為之間應(yīng)當(dāng)有一定的時(shí)間限制。有時(shí)間限制，一方面便于司法機(jī)關(guān)掌握，另一方面也是對(duì)公安機(jī)關(guān)處理后的措施嚴(yán)肅性的維護(hù)，對(duì)行為人的一個(gè)震懾，對(duì)于這個(gè)期限，不可過(guò)長(zhǎng)，也不可太短，筆者同意上述第二種觀點(diǎn)，應(yīng)以五年為宜。

四、建議

基于上述探討，筆者建議，將我國(guó)刑法第351條修改如下：

以提供制造原材料或持有為目的，非法種植罌粟、大麻等原植物的，一律鏟除，在收獲前鏟除的，可以免除處罰。

沒(méi)有鏟除，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金：（一）一次種植罌粟三千株以上或者其他原植物數(shù)量巨大的；（二）經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植罌粟五百株以上不滿三千株或者其他原植物數(shù)量較大的；（三）抗拒鏟除的。

經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植罌粟三千株以上或者其他原植物數(shù)量大的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

注釋?zhuān)?/p>

[1]參見(jiàn)桑紅華著：《犯罪》，警官教育出版社1993年版，第171頁(yè)。

[2]參見(jiàn)桑紅華：《犯罪》，警官教育出版社1993年版，第171頁(yè)。

[3]參見(jiàn)趙秉志主編：《疑難刑事問(wèn)題司法對(duì)策》，吉林人民出版社1999年版，第326頁(yè)。

[4]參見(jiàn)王紹濤：《試述非法種植原植物罪的構(gòu)成與處罰》，載《懲治犯罪理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第261頁(yè)。

[5]參見(jiàn)鄒濤、郡振翔主編：《〈關(guān)于禁毒的決定〉、〈關(guān)于懲治走私、制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定〉釋義》，群眾出版社1991年版，第31頁(yè)；最高人民檢察院法律政策研究室編著：《刑法新立罪實(shí)務(wù)述要》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第85頁(yè)；李恩慈主編：《特別刑法論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第177頁(yè)。

[6]參見(jiàn)崔慶森、陳守樹(shù)主編：《中外犯罪透視》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1993年版，第125贈(zèng)；歐陽(yáng)濤、陳澤憲主編：《犯罪及對(duì)策》，群眾出版社1993年版，第113頁(yè)。

[7]參見(jiàn)趙長(zhǎng)青主編：《中國(guó)問(wèn)題研究》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第321頁(yè)；周其華主編：《全國(guó)人大常委會(huì)修改和補(bǔ)充的犯罪》，中國(guó)檢察出版社1992年版，第275頁(yè)。

[8]參見(jiàn)何秉公松主編：《刑法教科書(shū)》，中國(guó)法制出版社1994年版，第781頁(yè)。

[9]參見(jiàn)婁云生著：《刑法新罪名集解》，中國(guó)檢察出版社1994年版，第255頁(yè)。

[10]參見(jiàn)桑紅華著：《犯罪》，警官教育出版社1993年版，第171頁(yè)。

[11]參見(jiàn)趙秉志主編：《犯罪研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第141頁(yè)。

[12]參見(jiàn)趙長(zhǎng)青主編：《中國(guó)問(wèn)題研究》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第321頁(yè)；周其華主編：《全國(guó)人大常委會(huì)修改和補(bǔ)充的犯罪》，中國(guó)檢察出版社1992年版，第275頁(yè)。

[13]參見(jiàn)崔慶森、陳寶樹(shù)主編：《中外犯罪透視》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1993年版，第125頁(yè)；歐陽(yáng)濤、陳澤憲主編；《犯罪及對(duì)策》，群眾出版社1993年版，第113頁(yè)。

[14]參見(jiàn)婁云生著：《刑法新罪名集解》，中國(guó)檢察出版社1994年版，第255頁(yè)。

[15]參見(jiàn)王紹濤：《試述非法種植原植物罪的構(gòu)成與處罰》，載〈〈懲治犯罪理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第261頁(yè)。

[16]參見(jiàn)鄒濤、邵振翔主編：《〈關(guān)于禁毒的決定〉，關(guān)于懲治走私、制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定〉釋義》，群眾出版社1991年版，第31頁(yè)。

[17]參見(jiàn)楊聚章、沈福忠主編：《刑法新增罪名研究》，河南人民出版社1992年版，第159頁(yè)

[18]參見(jiàn)劉家琛主編：《新罪通論》，群眾出版社1993年版，第217頁(yè)。

[19]參見(jiàn)崔慶森、陳寶樹(shù)主編：《中外犯罪透視》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1993年版，第125頁(yè)；歐陽(yáng)濤、陳澤憲主編；《犯罪及對(duì)策》，群眾出版社1993年版，第113頁(yè)。

[20]參見(jiàn)婁云生著：《刑法新罪名集解》，中國(guó)檢察出版社1994年版，第255頁(yè)。

[21]參見(jiàn)楊聚章、沈福忠主編：《刑法新增罪名研究》，河南人民出版社1992年版，第159頁(yè)

[22]參見(jiàn)桑紅華著：《犯罪》，警官教育出版社1993年版，第171頁(yè)。

[23]參見(jiàn)王紹濤：《試述非法種植原植物罪的構(gòu)成與處罰》，載《懲治犯罪理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第261頁(yè)。

[24]參見(jiàn)王紹濤：《試述非法種植原植物罪的構(gòu)成與處罰》，載《懲治犯罪理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第261頁(yè)。

[25]參見(jiàn)趙秉志主編：《疑難刑事問(wèn)題司法對(duì)策》，吉林人民出版社1999年版，第318頁(yè)。