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在建工程的概念范文第1篇

關(guān)鍵詞 刑訴法 未成年人 刑事檢察

作者簡(jiǎn)介：劉琳玲，松陽(yáng)縣人民檢察院。

據(jù)相關(guān)調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，在所有刑事案件中未成年犯罪案件的數(shù)量呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢(shì)，與、環(huán)境污染并列成為“世界三大公害”。在所有的未成年刑事案件中呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：低齡化、犯罪類(lèi)型多元化以及團(tuán)伙化等。目前，我國(guó)未成年人刑事犯罪現(xiàn)狀相當(dāng)嚴(yán)峻，迫切需要加強(qiáng)對(duì)未成年監(jiān)督管理工作。目前，社會(huì)主義和諧社會(huì)是新時(shí)期中國(guó)特色社會(huì)主義建設(shè)的核心旋律，而未成年犯罪問(wèn)題嚴(yán)重阻礙了我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)社會(huì)主義的和諧發(fā)展具有一定的威脅。

未成年人是國(guó)家的未來(lái)，民族的希望，其健康成長(zhǎng)對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和諧具有重要的作用。對(duì)于當(dāng)前我國(guó)未成年犯罪問(wèn)題，全社會(huì)都給予了普遍的關(guān)注，我國(guó)在法律和政策方面伴隨著未成年人檢查工作二十年的發(fā)展也取得了巨大的進(jìn)步，但同樣因?yàn)樯鐣?huì)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，當(dāng)前我國(guó)現(xiàn)行的未成年人刑事檢察工作已經(jīng)不足以滿(mǎn)足時(shí)代的需求，暴露出的不足逐漸增多。最近幾年伴隨著未成年人犯罪案件數(shù)量的不斷增加，給國(guó)家司法部門(mén)和相關(guān)司法工作者帶來(lái)了嚴(yán)峻的任務(wù)和挑戰(zhàn)。未成年人刑事司法制度的建立、發(fā)展和完善，成為每一位司法工作者必須要面對(duì)的重大課題。檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家法律實(shí)施的監(jiān)督機(jī)關(guān)，未成年人刑事檢查制度是未成年人刑事司法的重要組成部分。

在對(duì)于未成年人刑事檢察工作的多年實(shí)踐探索中，近年有了突破性的進(jìn)展，特別是修訂的《刑事訴訟法》（下稱(chēng)“新訴訟法”），內(nèi)容條例中用特殊章11個(gè)條文形式，對(duì)未成年刑事訴訟程序進(jìn)行了規(guī)定，這對(duì)未成年刑事訴訟制度的發(fā)展來(lái)說(shuō)是一項(xiàng)空前的機(jī)遇，同時(shí)也是一個(gè)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，因?yàn)樾聲r(shí)代賦予了新的歷史人物，對(duì)我們?nèi)蘸蟮臋z察工作提出了更高的要求。

一、未成年人犯罪現(xiàn)狀及特點(diǎn)

（一）犯罪年齡低齡化

因?yàn)槲闯赡耆艘驗(yàn)樾睦頎顟B(tài)不夠穩(wěn)定，各方面的是非判斷能力不夠成熟，缺少足夠的自我控制能力，過(guò)于偏激，而且當(dāng)代的未成年又大多數(shù)為獨(dú)生子女，習(xí)慣以自我為中心，種種原因使得近年我國(guó)未成年犯罪的年齡不斷提前。調(diào)查結(jié)果顯示：在年滿(mǎn)14周歲且未滿(mǎn)16周歲的未成年在實(shí)施殺人、搶劫等嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪活動(dòng)數(shù)量逐年遞增趨勢(shì)，同時(shí)在未成年人犯罪所占刑事案件的比例也在不斷的增大。

（二）犯罪的團(tuán)伙化、多為共同犯罪

未成年人伴隨其年齡的不斷增長(zhǎng)，獨(dú)立性意識(shí)日益增強(qiáng)，未成年人更容易接受和同齡人之間的交往，容易被煽動(dòng)和利用，存在不信任長(zhǎng)輩和家長(zhǎng)的叛逆心理。由于個(gè)人單獨(dú)行動(dòng)會(huì)存在恐懼的心理，加之自身缺少足夠的智力和經(jīng)驗(yàn)等因素，所以在實(shí)施犯罪活動(dòng)過(guò)程中，往往會(huì)以團(tuán)伙的形式進(jìn)行。多人行動(dòng)，會(huì)彌補(bǔ)個(gè)人智力經(jīng)驗(yàn)上的欠缺，同時(shí)也不會(huì)有過(guò)多的恐懼感，減少了犯罪過(guò)程中的阻力，增大了作案的成功率。目前查處的一些未成年犯罪團(tuán)體當(dāng)中，很大部分已經(jīng)具備了黑社會(huì)組織的雛形，如果不注意控制，后果不堪設(shè)想。

（三）犯罪主體文化程度偏低

在未成年刑事案件的犯罪主體中，絕大部分未成年人都是呈現(xiàn)一個(gè)明顯的特點(diǎn)，受教育程度是偏低的，大部分僅僅只是初中文化或者小學(xué)文化，還有一部分甚至是文盲，受教育程度的偏低導(dǎo)致其法律意識(shí)淡薄，對(duì)法律沒(méi)有清楚的認(rèn)識(shí)，同時(shí)未成年人又缺乏足夠的是非辨別能力和誘惑的抵制能力，從而容易走上犯罪的道路。

（四）激情犯罪、無(wú)復(fù)雜原因

未成年時(shí)期是處在一個(gè)人生觀價(jià)值觀形成的重要時(shí)期，在這個(gè)時(shí)期，青少年的叛逆心理也是最嚴(yán)重的一個(gè)階段，不服管教，逞強(qiáng)好勝，哥們義氣，做事只圖一時(shí)刺激不考慮后果，通常就是因?yàn)橐稽c(diǎn)小事就會(huì)導(dǎo)致其情緒激化，致使犯罪的發(fā)生。

（五）犯罪種類(lèi)多元化與罪名集中化并存

未成年人處在一個(gè)身體、心理、生理發(fā)展的特殊時(shí)期，各方面都極不穩(wěn)定，在實(shí)施犯罪過(guò)程中往往不計(jì)后果，具有一定的瘋狂性。近年，因?yàn)槭艿酱罅坎涣伎飼?shū)籍和影視作品的影響，造成青少年性生理趨于早熟，而其心理成長(zhǎng)卻相對(duì)滯后，在這種矛盾在在且外界又存在誘惑的情況下，很容易引發(fā)青少年犯罪。

二、新刑訴法對(duì)于未成年人刑事檢察制度存在的問(wèn)題及分析

（一） 未成年人檢察制度的設(shè)計(jì)缺陷

1. 立法缺乏系統(tǒng)化。我國(guó)政府和社會(huì)各界盡管十分重視未成年人的司法制度建設(shè)，我國(guó)的未成年人司法制度也在不斷的完善，但是相關(guān)的一些內(nèi)容及規(guī)定只能散見(jiàn)于各種法律法規(guī)和司法解釋中，內(nèi)容比較分散，規(guī)定內(nèi)容也不夠具體，這對(duì)司法檢察工作帶來(lái)了極大的不便。在新《刑事訴訟法》出臺(tái)后，對(duì)未成年刑事訴訟程序進(jìn)行了一定的彌補(bǔ)作用，但規(guī)定內(nèi)容都是比較原則而不具體，導(dǎo)致法律條文間缺少聯(lián)系，依然未能形成系統(tǒng)、專(zhuān)門(mén)、獨(dú)立的法律體系。

2. 缺乏配套工作機(jī)制。新《刑事訴訟法》針對(duì)未成年刑事案件確定了“教育、感化、挽救”的方針以及“教育為主、懲罰為輔”的原則，同時(shí)還規(guī)定了法律援助制度、社會(huì)調(diào)查制度、未成年人犯罪記錄封存制度等一系列未成年人特殊訴訟程序，但是這些規(guī)定程序都嚴(yán)重缺乏與之相對(duì)應(yīng)的細(xì)則規(guī)定和具體的工作流程，操作起來(lái)也極難統(tǒng)一。檢查機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在執(zhí)法工作中涉及到的未成年人刑事訴訟案件，對(duì)其工作制度化，規(guī)范化要求很高，完善司法監(jiān)察工作制度，細(xì)化部門(mén)工作流程，這樣才能保證未成年人司法工作的順利開(kāi)展。 3. 未形成制度化的未成年人保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。要實(shí)現(xiàn)對(duì)于當(dāng)前未成年人犯罪的有效控制及幫扶教育，是需要公、檢、法、司各部門(mén)之間密切合作的。但目前，檢查工作缺乏系統(tǒng)化制度的支持，導(dǎo)致現(xiàn)在的未成年人檢察工作呈現(xiàn)責(zé)任主體不明、執(zhí)行主題不清等一系列不明確的問(wèn)題，也造成了對(duì)犯罪未成年人教育感化工作的重重困難，也使得未成年人刑事檢察工作的成效不佳。

三、新《刑事訴論法》下對(duì)于未成年人檢察工作的加強(qiáng)和改進(jìn)措施

目前，我國(guó)未成年犯罪預(yù)防工作不容樂(lè)觀，在未成年犯罪預(yù)防工作中，要充分利用社會(huì)上各方面的資源力量，形成一股合力，彌補(bǔ)單一方力量的不足，針對(duì)未成年犯罪的具體原因，深入分析，充分依靠各界力量，進(jìn)行綜合治理，來(lái)預(yù)防和減少未成年的犯罪的發(fā)生。

（一）完善立法

完善我國(guó)預(yù)防未成年犯罪的相關(guān)法律是預(yù)防并減少未成年犯罪的根本措施。目前我國(guó)存在的一系列針對(duì)未成年法律法規(guī)，都是比較籠統(tǒng)的，實(shí)際操作難度較大。而且隨著社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，未成年犯罪活動(dòng)又逐漸呈現(xiàn)新的特點(diǎn)：低齡化，團(tuán)伙化，誘因簡(jiǎn)單，類(lèi)型多元化及罪名集中化等，原有的法律法規(guī)已經(jīng)不能滿(mǎn)足新的需求，預(yù)防和控制未成年犯罪活動(dòng)又面臨了新的挑戰(zhàn)。所以，我們要充分利用到這個(gè)新《刑事訴訟法》頒行的這個(gè)機(jī)遇，進(jìn)一步展開(kāi)完善立法工作，制定及實(shí)施相關(guān)的防范未成年犯罪的政策和措施，真正使預(yù)防未成年人犯罪工作做到有法可依。

（二）對(duì)未成年人的司法保護(hù)工作要大力度加強(qiáng)

未成年的司法保護(hù)就是指司法工作人員依據(jù)相關(guān)未成年法律法規(guī)進(jìn)行司法活動(dòng)，徹對(duì)未成年人進(jìn)行“教育，感化，挽救”的方針，并切實(shí)保護(hù)未成年合法權(quán)益的一種法律行為。對(duì)未成年人傳統(tǒng)的司法保護(hù)制度是分散式的司法保護(hù)模式，這種保護(hù)模式有其現(xiàn)實(shí)合理性，但在其他方面也存在著一定的不足：結(jié)構(gòu)上具有分散性，保護(hù)方向又缺少重點(diǎn)，具體時(shí)間的處理手段又過(guò)于單一，顯然這種司法保護(hù)模式已經(jīng)不足以滿(mǎn)足新形勢(shì)下的需求，所以在新《刑事訴論法》體系下，我們構(gòu)建出了一種全新的保護(hù)模式――即司法保護(hù)一站式機(jī)制。一站式模式就是指檢察機(jī)關(guān)在處理未成年犯罪案件中，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在審查批捕、起訴和出庭公訴等各環(huán)節(jié)，進(jìn)行特殊審理的標(biāo)準(zhǔn)樣式。在此模式中，明確了檢察機(jī)關(guān)在整個(gè)未成年刑事案件處理工作中的主導(dǎo)機(jī)關(guān)地位，以及在未成年刑事案件訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)的審理的內(nèi)容和方式。

（三）改革教育體制，使我國(guó)未成年文化程度普遍提高

（四）重視家庭預(yù)防作用

（五）鏟除社會(huì)不良誘因，精華社會(huì)風(fēng)氣

在建工程的概念范文第2篇

【關(guān)鍵詞】在建工程抵押登記債權(quán)種類(lèi)

一、在建工程抵押中的基本概念

（一）在建工程的概念

所謂在建工程，通常是指正在建設(shè)中的固定資產(chǎn)建設(shè)或改良工程，包括成套或單項(xiàng)建設(shè)的生產(chǎn)性和非生產(chǎn)性固定資產(chǎn)以及維修、安裝、改建、擴(kuò)建和大修理工程[1]。筆者討論的在建工程是指房屋在建工程。狹義的房屋在建工程是指自房屋主體工程開(kāi)工建設(shè)起至房屋竣工驗(yàn)收前所處的狀態(tài)，是一種事實(shí)上未完成的狀態(tài)。廣義的房屋在建工程是指自房屋主體工程開(kāi)工建設(shè)起至房屋登記機(jī)構(gòu)將該房屋記載于房屋登記薄前所處的狀態(tài)，是一種法律上未完成的狀態(tài)。本文主要討論在建工程抵押登記，區(qū)別于房屋抵押登記，因此，本文的在建工程指的是廣義上的在建工程。

（二）在建工程抵押的概念

物權(quán)法實(shí)施前，《辦法》對(duì)在建工程抵押作了如下定義：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

《物權(quán)法》并未對(duì)在建工程抵押進(jìn)行定義，但明確規(guī)定，正在建造的建筑物可以抵押。在《物權(quán)法》實(shí)施前已有學(xué)者對(duì)在建工程抵押進(jìn)行了與《辦法》不同的定義，在建工程抵押是指抵押人用其合法取得的在建工程，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給債權(quán)人，作為債務(wù)人不履行擔(dān)保義務(wù)的一種新型擔(dān)保方式，包括為自己債務(wù)擔(dān)保和為第三人債務(wù)擔(dān)保兩種類(lèi)型[2]。該定義完全符合《物權(quán)法》的精神。

（三）在建工程抵押登記

我國(guó)現(xiàn)行立法采取抵押登記生效主義?！段餀?quán)法》第一百八十七條規(guī)定：“……抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！痹趯?shí)務(wù)中，抵押權(quán)人往往領(lǐng)到《房屋他項(xiàng)權(quán)證》或《在建工程抵押登記證明》后才放款給借款人。因此，在建工程抵押登記是在建工程抵押過(guò)程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。為此，《房屋登記辦法》（建設(shè)部令第168號(hào)）第五十九條至第六十二條專(zhuān)門(mén)對(duì)在建工程抵押登記進(jìn)行了規(guī)定。

（四）在建工程抵押登記的新特點(diǎn)

《物權(quán)法》及《房屋登記辦法》實(shí)施后，在建工程抵押登記呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)：1、抵押雙方主體發(fā)生變化?！段餀?quán)法》出臺(tái)之前，抵押人僅為債務(wù)人，抵押權(quán)人僅為貸款銀行；《物權(quán)法》實(shí)施后，在建工程抵押作為一般抵押權(quán)，債務(wù)人和第三人都可以成為在建工程的抵押人，抵押權(quán)人也沒(méi)有限定。2、擔(dān)保債權(quán)的種類(lèi)發(fā)生變化?！段餀?quán)法》出臺(tái)之前，在建工程抵押的目的只能是為了取得在建工程繼續(xù)建造的資金，而不能為其他債權(quán)種類(lèi)設(shè)定抵押；《物權(quán)法》實(shí)施后，對(duì)在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)種類(lèi)沒(méi)有限制。登記操作方式的變化?！斗课莸怯涋k法》實(shí)施前，在建工程在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。這就要求抵押當(dāng)事人必須先辦理在建工程抵押權(quán)注銷(xiāo)登記，再重新辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記。而根據(jù)《房屋登記辦法》第六十二條的規(guī)定，在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記。

二、在建工程抵押登記現(xiàn)狀

《物權(quán)法》及《房屋登記辦法》實(shí)施之后，各地對(duì)在建工程抵押登記認(rèn)識(shí)并不一致，尤其是針對(duì)在建工程所擔(dān)保的債權(quán)種類(lèi)存在分歧。據(jù)筆者不完全了解，全國(guó)除上海、沈陽(yáng)、福州等少數(shù)城市的房屋登記部門(mén)不限制在建工程抵押所擔(dān)保的債權(quán)種類(lèi)外，大部分地區(qū)的房屋登記機(jī)構(gòu)均限制在建工程抵押所擔(dān)保的債權(quán)種類(lèi)。究其原因如下：

（一）行政風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《辦法》的相關(guān)規(guī)定，在建工程抵押所擔(dān)保的債權(quán)種類(lèi)是“為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款”，而《物權(quán)法》及《房屋登記辦法》均未明確在建工程是否可以為其他債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保。既然法無(wú)明文授權(quán)，若房屋登記機(jī)構(gòu)同意在建工程可以為其他債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保，屬于行政亂作為，遇到行政訴訟，將得不到人民法院的支持。

（二）經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)

在建工程法律關(guān)系復(fù)雜，承載多項(xiàng)權(quán)利，根據(jù)《合同法》、《擔(dān)保法》、《稅收征收管理辦法》等相關(guān)法律規(guī)定，購(gòu)房人的權(quán)利、承包人工程款、工人工資、稅收等多項(xiàng)債權(quán)等均優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)受償，一旦發(fā)生糾紛，銀行的抵押受償權(quán)將處于法律上有效、事實(shí)上無(wú)效的狀態(tài)。若在建工程抵押為其他債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保，加大了債務(wù)不能清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，對(duì)保護(hù)債權(quán)人的利益極為不利。

（三）社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)

在建工程標(biāo)的物價(jià)值大，修建周期長(zhǎng)，風(fēng)險(xiǎn)極高，且絕大多數(shù)為在建商品房抵押，關(guān)系利益群體眾多，社會(huì)影響巨大。如果放開(kāi)其債權(quán)種類(lèi)限制，后果將不堪設(shè)想。若開(kāi)發(fā)商資金鏈斷裂，又無(wú)人接盤(pán)，對(duì)購(gòu)房人來(lái)說(shuō)，支付了購(gòu)房款卻無(wú)房可住，無(wú)家可歸，將嚴(yán)重影響百姓安居、社會(huì)穩(wěn)定。

三、放開(kāi)債權(quán)種類(lèi)限制的原因分析

（一）法律依據(jù)

《物權(quán)法》第一百七十九條規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押財(cái)產(chǎn)。”《物權(quán)法》第一百八十條第一款第五項(xiàng)明確規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。上述法條并未對(duì)在建工程所擔(dān)保的債權(quán)進(jìn)行限制。

根據(jù)《物權(quán)法》等法律、行政法規(guī)制定的《房屋登記辦法》也未對(duì)在建工程抵押權(quán)登記作出債權(quán)種類(lèi)的限制。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡(jiǎn)稱(chēng)住建部）于2012年6月25日在答復(fù)最高人民法院《關(guān)于對(duì)在建工程抵押登記法律適用有關(guān)問(wèn)題的函》（建法函[2012]124號(hào)）時(shí)明確：“《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定了以貸款銀行為抵押權(quán)人的情形，但并未限制銀行以外的主體作為在建工程抵押權(quán)人。貸款銀行之外的債權(quán)人可以依法對(duì)在建工程辦理抵押登記。房地產(chǎn)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《房屋登記辦法》等法律法規(guī)規(guī)章辦理抵押登記?！?/p>

為此，最高人民法院以《關(guān)于在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問(wèn)題的答復(fù)》山東省高級(jí)人民法院：“法律對(duì)在建工程抵押權(quán)人的范圍沒(méi)有作出限制性規(guī)定，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對(duì)貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人。”

《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》等在充分考慮了當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)形勢(shì)后，并未進(jìn)一步嚴(yán)格細(xì)化債權(quán)類(lèi)型，反而對(duì)在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)類(lèi)型做了模糊化處理，便說(shuō)明了在我國(guó)法治進(jìn)程中，對(duì)在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)類(lèi)型的態(tài)度應(yīng)是放開(kāi)化和市場(chǎng)化。住建部也明確，房地產(chǎn)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《房屋登記辦法》等法律法規(guī)規(guī)章辦理抵押登記，這里的抵押登記當(dāng)然也包含在建工程抵押登記。最高人民法院也明確，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對(duì)貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定。這意味著《辦法》并非在建工程抵押的唯一標(biāo)準(zhǔn)。法律往往服務(wù)于經(jīng)濟(jì)，尤其是財(cái)產(chǎn)法。在揭示和剖析現(xiàn)代混合經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，應(yīng)該本著一種誠(chéng)實(shí)而折中的態(tài)度[3]。

（二）經(jīng)濟(jì)需求

就經(jīng)濟(jì)來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)主體之間的經(jīng)濟(jì)交往日益增多，為保證各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)順利進(jìn)行，物權(quán)，尤其是擔(dān)保物權(quán)行使的最重要法則是“物盡其用”，即充分發(fā)揮抵押物在經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值，這是市場(chǎng)的需要，更是經(jīng)濟(jì)的需要，放開(kāi)在建工程抵押擔(dān)保債權(quán)種類(lèi)的限制，不但不會(huì)影響在建工程的開(kāi)發(fā)建設(shè)及順利完工，反而有利于盤(pán)活企業(yè)資產(chǎn)，形成更完善的現(xiàn)金流，使企業(yè)在資金鏈上獲得更大的回旋余地，從而進(jìn)一步優(yōu)化房屋開(kāi)發(fā)建設(shè)流程，確保房地產(chǎn)市場(chǎng)的穩(wěn)定健康發(fā)展。

（三）社會(huì)環(huán)境

最后從目前的社會(huì)環(huán)境來(lái)說(shuō)，我們已基本完成了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，土地招拍掛制度和預(yù)售制度的完善，也說(shuō)明了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)人完全可以對(duì)自己的資金風(fēng)險(xiǎn)和債權(quán)種類(lèi)負(fù)責(zé)。只要債權(quán)人嚴(yán)格進(jìn)行資格審查，審慎開(kāi)展風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，提高貸款評(píng)級(jí)和價(jià)值評(píng)估合理把握貸款門(mén)檻，實(shí)行有條件地放開(kāi)債權(quán)種類(lèi)，就完全可以將在建工程抵押中的風(fēng)險(xiǎn)因素降到可控范圍，在科學(xué)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)促進(jìn)資金流動(dòng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

四：結(jié)語(yǔ)

政府應(yīng)服務(wù)于社會(huì)，作為登記機(jī)構(gòu)，我們應(yīng)為社會(huì)的需求做出自己的貢獻(xiàn)，而社會(huì)的需求恰恰是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)選擇的結(jié)果，我們不應(yīng)過(guò)度地干涉市場(chǎng)主體的選擇，而應(yīng)積極的應(yīng)對(duì)及合理的引導(dǎo)。我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入改革開(kāi)放的深水區(qū)，我們必須相信并且尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，房地產(chǎn)市場(chǎng)需要健康的發(fā)展，離不開(kāi)資金鏈的完善和現(xiàn)金流的健康，如果我們限制在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)種類(lèi)，會(huì)使企業(yè)無(wú)法應(yīng)對(duì)在各個(gè)時(shí)期房產(chǎn)政策下的市場(chǎng)。市場(chǎng)間的民事行為，就應(yīng)當(dāng)讓市場(chǎng)去選擇，去優(yōu)勝劣汰。所以，于法、于理、于情，在建工程抵押擔(dān)保的債權(quán)種類(lèi)都不應(yīng)限制。

參考文獻(xiàn)：

[1]李國(guó)光主編：《擔(dān)保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第404頁(yè)。

在建工程的概念范文第3篇

一、工程煤的概念

工程煤是指基建礦井井巷工程在施工期間生產(chǎn)的煤炭和聯(lián)合試運(yùn)行期間所生產(chǎn)的煤炭。

二、工程煤的核算

（一）會(huì)計(jì)核算

《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》（財(cái)會(huì)[2000]25號(hào)）第三十一條的規(guī)定：“工程達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)前因進(jìn)行試運(yùn)轉(zhuǎn)所發(fā)生的凈支出，計(jì)入工程成本。企業(yè)的在建工程項(xiàng)目在達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)前所取得的試運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中形成的、能夠?qū)ν怃N(xiāo)售的產(chǎn)品，其發(fā)生的成本，計(jì)入在建工程成本，銷(xiāo)售或轉(zhuǎn)為庫(kù)存商品時(shí)，按實(shí)際銷(xiāo)售收入或按預(yù)計(jì)售價(jià)沖減工程成本?！薄镀髽I(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》規(guī)定，企業(yè)的在建工程項(xiàng)目，在達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)前的試運(yùn)行過(guò)程中取得的產(chǎn)品銷(xiāo)售收入，應(yīng)沖減工程成本。新企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則應(yīng)用指南中《附錄—會(huì)計(jì)科目和主要賬務(wù)處理》在建工程科目的規(guī)定“在建工程進(jìn)行負(fù)荷聯(lián)合試車(chē)發(fā)生的費(fèi)用，借記本科目（待攤支出），貸記“銀行存款”、 “原材料”等科目；試車(chē)形成的產(chǎn)品或副產(chǎn)品對(duì)外銷(xiāo)售或轉(zhuǎn)為庫(kù)存商品的，借記“銀行存款”、 “庫(kù)存商品”等科目，貸記本科目（待攤支出）?！?/p>

綜上所述，無(wú)論是執(zhí)行企業(yè)會(huì)計(jì)制度還是新企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的單位，工程達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)前進(jìn)行試運(yùn)轉(zhuǎn)的賬務(wù)處理都有相關(guān)規(guī)定，即發(fā)生的費(fèi)用記入在建工程成本，取得的收入沖減在建工程成本。由于試運(yùn)轉(zhuǎn)的收入一般都大于成本，實(shí)際也就是將試運(yùn)轉(zhuǎn)的凈收入沖減在建工程成本。

工程煤的情況與在建工程的試運(yùn)行收入有些不相同，但是由于這些煤是與井巷施工直接相關(guān)的收入，所以應(yīng)以?xún)羰杖霙_減在建工程成本為宜。

（二）稅務(wù)處理

1、所得稅以外的其他稅費(fèi)

煤炭企業(yè)生產(chǎn)銷(xiāo)售工程煤發(fā)生的除所得稅以外其他稅費(fèi)，應(yīng)按照正常生產(chǎn)銷(xiāo)售進(jìn)行申報(bào)繳納，包括：應(yīng)繳增值稅、資源稅、城市維護(hù)建設(shè)稅、教育費(fèi)附加、價(jià)格調(diào)節(jié)基金、煤炭可持續(xù)發(fā)展基金等 。

2、所得稅

2008年以前，《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問(wèn)題的通知》（國(guó)稅發(fā)[1994]132號(hào)）第二條規(guī)定：“企業(yè)在建工程發(fā)生的試運(yùn)行收入，應(yīng)并入總收入予以征稅，而不能直接沖減在建工程成本?！毙碌钠髽I(yè)所得稅法及其實(shí)施條例中對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有明確界定，但是《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》的基本精神，試運(yùn)行收入也是收入的一類(lèi)，收支兩條線，不能相互抵頂，因此不應(yīng)沖減工程成本。煤炭企業(yè)建設(shè)期間取得的工程煤銷(xiāo)售收入應(yīng)當(dāng)作為應(yīng)稅收入計(jì)入應(yīng)納稅所得額，并按規(guī)定計(jì)算繳納企業(yè)所得稅。

例1：假設(shè)某煤炭企業(yè)在基建施工中采掘煤炭1000噸，當(dāng)時(shí)銷(xiāo)售定價(jià)（不含稅）為500元/噸，并在當(dāng)時(shí)直接銷(xiāo)售。

采掘工程煤1000噸時(shí)；

借：庫(kù)存商品 500 000

貸：在建工程 500 000

工程煤銷(xiāo)售時(shí)：

借：銀行存款 585 000 貸：主營(yíng)業(yè)務(wù)收入 500 000

應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)交增值稅（銷(xiāo)項(xiàng)稅額） 85 000

借：主營(yíng)業(yè)務(wù)成本 500 000

貸：庫(kù)存商品 500 000

這就是按預(yù)計(jì)售價(jià)沖減工程成本的例子，按預(yù)計(jì)售價(jià)沖減工程成本后，實(shí)際售價(jià)與預(yù)計(jì)售價(jià)可能不同，根據(jù)重要性原則，不需要調(diào)整。

例2：假設(shè)某煤炭企業(yè)在基建施工中采掘煤炭1000噸，當(dāng)時(shí)銷(xiāo)售定價(jià)（不含稅）為500元/噸。實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)格（不含稅）為510元/噸。

采掘工程煤1000噸時(shí)；

借：庫(kù)存商品 500?000

貸：在建工程 500?000

工程煤銷(xiāo)售時(shí)：

借：銀行存款 596?700

貸：主營(yíng)業(yè)務(wù)收入 510?000

應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)交增值稅（銷(xiāo)項(xiàng)稅額） 86?700

借：主營(yíng)業(yè)務(wù)成本 500?000

貸：庫(kù)存商品 500?000

這就是按實(shí)際銷(xiāo)售收入沖減工程成本的例子。根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》（財(cái)會(huì)[2000]25號(hào)）第三十一條之規(guī)定是“沖減”而不是“直接沖減”。因此再次提請(qǐng)注意，如果是“直接沖減”，那么會(huì)計(jì)分錄是“借：銀行存款等 貸：在建工程”。 所以此處的會(huì)計(jì)處理是不能簡(jiǎn)化為以下的：

借：銀行存款 596?000

貸：在建工程 510?000

應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)交增值稅（銷(xiāo)項(xiàng)稅額） 86?700

這樣進(jìn)行會(huì)計(jì)處理，一是銷(xiāo)售工程煤，與銷(xiāo)售正式生產(chǎn)的煤炭一樣，也符合收入準(zhǔn)則；二是這樣處理符合會(huì)計(jì)準(zhǔn)則相關(guān)規(guī)定，如果產(chǎn)品未驗(yàn)收入庫(kù)就直接銷(xiāo)售，更是內(nèi)部會(huì)計(jì)控制制度不允許的。

在建工程的概念范文第4篇

一、土地使用權(quán)出讓合同能否申請(qǐng)預(yù)告登記

《土地登記辦法》第62條第1款僅允許土地權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議可以申請(qǐng)預(yù)告登記，而沒(méi)有規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同可以申請(qǐng)預(yù)告登記。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因恐怕在于對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上的分歧。在我國(guó)，由于建設(shè)用地使用權(quán)合同的一方當(dāng)事人是市、縣人民政府的土地管理部門(mén)，因此理論上與實(shí)踐中對(duì)于建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同究竟是行政合同還是民事合同存在不同的認(rèn)識(shí)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同屬于行政合同而非普通的民事合同。理由在于：首先，建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中的出讓方是市、縣人民政府的土地管理部門(mén)，屬于行政機(jī)關(guān)而非普通的民事主體。其次，出讓方與受讓方訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的目的并非是為了達(dá)到私人目的，而是為了“改革城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用制度，合理開(kāi)發(fā)、利用、經(jīng)營(yíng)土地，加強(qiáng)土地管理，促進(jìn)城市建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展(《城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第1條)”。再次，在建設(shè)用地使用權(quán)合同的一方當(dāng)事人即受讓方違反合同時(shí)，另一方當(dāng)事人即出讓方并非單純追究其違反合同的民事責(zé)任，還享有單方的行政處罰權(quán)以及單方變更權(quán)，這些規(guī)定是法律為了出讓方能夠有效的實(shí)現(xiàn)合同目的而賦予的行政管理權(quán)限，不同于民事合同法的規(guī)則。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同屬于民事合同。理由在于：首先，土地使用權(quán)出讓合同的出讓方雖然表面上是作為行政機(jī)關(guān)的市、縣人民政府的土地管理部門(mén)，但是此時(shí)其是作為國(guó)家土地所有權(quán)的代表出現(xiàn)的，是代表國(guó)家行使土地的國(guó)家所有權(quán)而非單純的行政管理機(jī)關(guān)。如果認(rèn)為國(guó)家是以土地管理者的身份出讓土地使用權(quán)，那么該權(quán)利就成為受出讓人單方意志擺布的權(quán)利，喪失了對(duì)世性，背離了《物權(quán)法》的基本原則。其次，國(guó)家具有雙重身份，一方面它是者，行使公權(quán)力；另一方面它又擁有土地等自然資源的所有權(quán)，行使私權(quán)利。在建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中，國(guó)家是作為所有權(quán)人這一私法身份從事活動(dòng)的，也是一個(gè)民事主體，否則《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第11條就不會(huì)規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門(mén)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)出讓方)與土地使用者簽訂”。再次，《物權(quán)法》已明確將建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)的一種，所以設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)合同即建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)屬于民事合同。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)。這是因?yàn)?，《物?quán)法》已經(jīng)明確地將建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定為一種用益物權(quán)，顯然該權(quán)利的性質(zhì)屬于民事權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同實(shí)質(zhì)上就是國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)其土地所有權(quán)而為民事主體創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)他物權(quán)并將之移轉(zhuǎn)給受讓人，由受讓人支付相應(yīng)對(duì)價(jià)(出讓金)的協(xié)議。該合同在本質(zhì)上與以有體物為客體的買(mǎi)賣(mài)合同并無(wú)不同，無(wú)非建設(shè)用地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，屬于無(wú)體物，因此該合同屬于準(zhǔn)買(mǎi)賣(mài)合同。出讓合同的生效并不直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，而只有在辦理登記之后，受讓人才能真正取得建設(shè)用地使用權(quán)(《物權(quán)法》第139條)，因此該合同在性質(zhì)上仍屬于債權(quán)合同。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中的出讓方表面上雖然是作為行政機(jī)關(guān)的市、縣人民政府的土地管理部門(mén)，但這時(shí)它并非是作為一個(gè)行政管理機(jī)關(guān)而是國(guó)家土地所有權(quán)代表的身份出現(xiàn)的，是在依法代表國(guó)家行使國(guó)家對(duì)土地的所有權(quán)。《物權(quán)法》第119條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行自然資源有償使用制度，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼耍谕恋毓芾頇C(jī)關(guān)及其他任何行政機(jī)關(guān)在代表國(guó)家行使國(guó)家所有權(quán)，進(jìn)行自然資源使用權(quán)的出讓活動(dòng)時(shí)，它從事的是設(shè)定用益物權(quán)這一民事活動(dòng)，自然應(yīng)當(dāng)遵循《民法通則》第4條“自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則”的規(guī)定，它不應(yīng)有更優(yōu)越的法律地位，而是與建設(shè)用地使用權(quán)人處于平等的法律地位，二者產(chǎn)生的是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非行政管理關(guān)系。

既然建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同是民事合同，性質(zhì)上屬于債權(quán)合同，那么受讓人為了保證將來(lái)能夠取得建設(shè)用地使用權(quán)這一用益物權(quán)，就完全可以與出讓方協(xié)議進(jìn)行預(yù)告登記。《土地登記辦法》將土地使用權(quán)出讓合同排除在預(yù)告登記的客體之外顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

二、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓中的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)能否作為預(yù)告登記的客體

如前所述，我國(guó)法上預(yù)告登記的客體只能是基于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)合同所產(chǎn)生的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓是否屬于基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，理論上存在不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有可轉(zhuǎn)讓性，但是由于其具有從屬性，因此抵押權(quán)的讓與應(yīng)與所擔(dān)保的債權(quán)一并讓與之。抵押權(quán)的讓與系依法律行為而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，只有經(jīng)過(guò)登記后方發(fā)生法律效力。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在附有不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓之情形下，雖然合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于法律行為，但依據(jù)《合同法》第81條、《物權(quán)法》第192條，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)之轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法定效果，不以登記為抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，是非基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)。

筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)是正確的。不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)因轉(zhuǎn)讓上的從屬性而隨同主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓并不意味著抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓就屬于非基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，無(wú)須登記即生效力。依據(jù)《物權(quán)法》第192條，抵押權(quán)具有嚴(yán)格的從屬性，不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓。然而，由于《物權(quán)法》該條允許當(dāng)事人通過(guò)約定排除抵押權(quán)的從屬性，因此抵押權(quán)之所以能隨債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑥谋举|(zhì)上說(shuō)仍是基于當(dāng)事人的合意而非法律的規(guī)定。如果認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定效果，不以登記為生效要件，就會(huì)導(dǎo)致這種物權(quán)變動(dòng)無(wú)法向外界公示，不利于交易安全之維護(hù)。因?yàn)閭鶛?quán)不具有公開(kāi)性，第三人很難查證受讓人是否取得了債權(quán)。受讓人通過(guò)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得的債權(quán)既不能在登記簿上反映出來(lái)，也不適用登記簿的公信力(即第三人不能善意取得債權(quán))。所以，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓是基于法律行為而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，以登記為生效要件。不登記，抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移不生效力。債權(quán)人基于抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而產(chǎn)生債權(quán)請(qǐng)求權(quán)屬于預(yù)告登記的客體。

三、在建工程抵押合同中的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)能否作為預(yù)告登記的客體

《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的正在建造的建筑物可以抵押?！罢诮ㄔ斓慕ㄖ铩笔桥c已建造完畢的建筑物相對(duì)應(yīng)的概念?！罢诮ㄔ斓慕ㄖ铩鄙形赐瓿桑粚儆诰哂刑囟ㄐ缘莫?dú)立物，無(wú)法成為物權(quán)的客體。此外，由于正在建造的建筑物上沒(méi)有產(chǎn)生不動(dòng)產(chǎn)所

有權(quán)，不能進(jìn)行所有權(quán)初始登記，更不能辦理轉(zhuǎn)移登記和抵押權(quán)設(shè)立登記，無(wú)法買(mǎi)賣(mài)和抵押。但是，隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出于融資便利的需要，實(shí)踐中出現(xiàn)了以正在建造的建筑物轉(zhuǎn)讓或抵押以獲得融資的需要?！段餀?quán)法》施行之前，《城市商品房預(yù)售管理辦法》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》就允許尚未建造完畢的預(yù)售商品房進(jìn)行出售和以在建工程進(jìn)行抵押。為了適當(dāng)擴(kuò)大可用于擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)范圍，以便促進(jìn)融資、發(fā)展經(jīng)濟(jì)，《物權(quán)法》第180條特別允許以正在建造的建筑物設(shè)立抵押權(quán)。在建工程抵押就屬于以正在建造的建筑物設(shè)定抵押權(quán)的一種情形。依據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條，在建工程抵押是指，抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

盡管依據(jù)上述規(guī)定，在建工程抵押中的抵押財(cái)產(chǎn)包括了抵押人已取得的土地使用權(quán)(即建設(shè)用地使用權(quán))，但由于其上的建筑物屬于在建工程，無(wú)法辦理所有權(quán)初始登記，在建工程抵押中的債權(quán)人更不可能辦理抵押權(quán)設(shè)立登記。為了保障在建工程建造完畢并辦理所有權(quán)初始登記后能夠取得抵押權(quán)，債權(quán)人可否與抵押人申請(qǐng)預(yù)告登記?對(duì)此，有不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在建工程抵押權(quán)的客體雖然是正在建造的建筑物，但是該抵押登記屬于本登記而非預(yù)告登記。首先，在建工程抵押不同于預(yù)購(gòu)商品房抵押，前者抵押的只是在建工程已經(jīng)完工的部分，至于將來(lái)全部完工后，沒(méi)有被抵押的部分屬于新增建筑物。銀行等金融機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人接受在建工程上設(shè)立的抵押權(quán)時(shí)，所看重的是已經(jīng)建造完成的部分的價(jià)值，基本上不考慮尚未建造完成的部分可能具有的價(jià)值。因此，在建工程抵押中的抵押財(cái)產(chǎn)就是建設(shè)用地使用權(quán)以及房屋已經(jīng)建造完成的部分，這與房屋抵押沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。其次，《物權(quán)法》第187條將建筑物和正在建造的建筑物的抵押登記一并加以規(guī)定，都要求“應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立”。因此，以在建工程設(shè)定抵押權(quán)就是一般抵押權(quán)，辦理的是抵押權(quán)登記而非預(yù)告登記。再次，如果認(rèn)為在建工程抵押登記是預(yù)告登記，就意味著債權(quán)人享有的仍然是請(qǐng)求權(quán)。盡管此種請(qǐng)求權(quán)的效力比普通的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)強(qiáng)大，但仍非擔(dān)保物權(quán)，對(duì)于接受在建工程抵押的債權(quán)人不利?！斗课莸怯涋k法》采納了這一觀點(diǎn)，該辦法將在建工程抵押與房屋抵押一并規(guī)定在第3章第2節(jié)“抵押權(quán)登記”中。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以在建工程抵押和以預(yù)購(gòu)商品房抵押都屬于《物權(quán)法》第180條規(guī)定的以“正在建造的房屋”設(shè)定抵押權(quán)的情形。由于正在建造的建筑物尚未完成，沒(méi)有辦理所有權(quán)初始登記，所以不可能辦理抵押權(quán)登記，而只能辦理預(yù)告登記，待房屋建造完成并辦理初始登記后，再將抵押權(quán)的預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記。目前一些地方性法規(guī)采取這一觀點(diǎn)。例如，2008年修訂的《上海市房地產(chǎn)登記條例》第11條就明確地將在建工程抵押登記規(guī)定為“房屋建設(shè)工程抵押權(quán)預(yù)告登記”。依據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定(試行)》，“新建商品房初始登記后，其房屋建設(shè)工程抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押權(quán)登記，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在房地產(chǎn)登記簿上將房屋建設(shè)工程抵押權(quán)預(yù)告登記改為房地產(chǎn)抵押權(quán)登記，抵押物范圍不包括《條例》第六十條第二款規(guī)定的房地產(chǎn)。抵押權(quán)人可以申請(qǐng)換領(lǐng)房地產(chǎn)抵押權(quán)登記證明。換領(lǐng)的房地產(chǎn)抵押權(quán)的登記證明中應(yīng)當(dāng)注記原抵押權(quán)預(yù)告登記的登記日、登記證明編號(hào)”。

在建工程的概念范文第5篇

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；抵押登記；風(fēng)險(xiǎn)；防范

一、房地產(chǎn)抵押登記的概念

房地產(chǎn)抵押登記，是指抵押當(dāng)事人以抵押人依法取得的房地產(chǎn)做為債權(quán)擔(dān)保向房地產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，登記機(jī)構(gòu)依照法律程序予以登記，并在房地產(chǎn)權(quán)證上所作的記載。房地產(chǎn)作為不動(dòng)產(chǎn)的主要表現(xiàn)形式，由于其價(jià)值較大，且具有不能移動(dòng)的物理屬性，權(quán)利人不能隨時(shí)為現(xiàn)實(shí)的占有，且現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使房地產(chǎn)權(quán)利呈現(xiàn)出多元化趨勢(shì)，因而以占有為公示的方式難以讓權(quán)利的內(nèi)容為公眾所識(shí)別，于是房地產(chǎn)登記制度便應(yīng)運(yùn)而生。房地產(chǎn)抵押登記本質(zhì)上是房地產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的一種公示方式。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立抵押合同，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)，并將抵押貸款合同報(bào)房地產(chǎn)管理部門(mén)和土地管理部門(mén)登記，房地產(chǎn)抵押登記部門(mén)通過(guò)審查核實(shí)，確認(rèn)符合抵押條件的，頒發(fā)房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證，并在原房地產(chǎn)權(quán)證中填注他項(xiàng)權(quán)摘要，當(dāng)?shù)盅浩跐M(mǎn)，抵押人不能履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人可持房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證要求處分抵押的房地產(chǎn)，處分該抵押房地產(chǎn)的價(jià)格，抵押權(quán)人得以?xún)?yōu)先受償。

二、房地產(chǎn)抵押存在風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)形式

1.順位抵押的風(fēng)險(xiǎn)

《擔(dān)保法》第三十五條第二款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！苯杩钊藶榱顺浞掷闷淙谫Y資源，往往要求將其房地產(chǎn)的抵押后的余款部分抵押給第二、甚至是第三抵押權(quán)人。按照法律規(guī)定，在抵押人不能履行債務(wù)時(shí)，處置抵押物所得款前順位抵押權(quán)人優(yōu)先后順位抵押權(quán)人。因此，后順位抵押權(quán)人如果沒(méi)有充分把握好抵押物的價(jià)值，往往會(huì)造成債權(quán)不能完全受償風(fēng)險(xiǎn)。

2.在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)

在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。由于在建工程尚未完工，仍屬非擔(dān)保物權(quán)，對(duì)于接受在建工程抵押的債權(quán)人存在很大不利。又由于在建工程（特別商品房開(kāi)發(fā)項(xiàng)目）具有標(biāo)的物價(jià)值大，修建周期長(zhǎng)，需要資金量大，屬風(fēng)險(xiǎn)高。如遇到融資困難和市場(chǎng)變化，都可能導(dǎo)致工程爛尾。個(gè)別不法開(kāi)發(fā)商將在建工程抵押貸款資金卷款潛逃案件也時(shí)有發(fā)生，如何防范在建工程抵押風(fēng)險(xiǎn)尤為重要。在處分清償債務(wù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款儔受償權(quán)問(wèn)題批復(fù)》規(guī)定：首先是善意購(gòu)房者優(yōu)先，其次再是工程款，最后才輪到抵押權(quán)的受償，有可能到了抵押權(quán)受償時(shí)，抵押人已無(wú)錢(qián)可清償。

3.超值抵押房地產(chǎn)，貸款賠付受損

前幾年，部分商業(yè)銀行由于對(duì)抵押貸款抵押物的土地性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清，（如出讓、劃撥、國(guó)有、集體等）在實(shí)施貸款比率（貸款金額與評(píng)估價(jià)值比率）上掌握不準(zhǔn)。實(shí)際操作中，個(gè)別銀行抵押貸款，均按一個(gè)比率實(shí)施放貸，造成不同性質(zhì)的土地在處置時(shí)，出現(xiàn)過(guò)低（貸款額度不夠，保險(xiǎn)系數(shù)大一些）或過(guò)高，造成超值抵押，處置時(shí)貸款不能全額抵償，造成貸款損失。

近年來(lái)，評(píng)估中介市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，一些中介評(píng)估機(jī)構(gòu)出于營(yíng)利目的，往往屈從于委估方的需要，高估冒算房地產(chǎn)價(jià)格，這樣就造成超值抵押，若實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)處置這種產(chǎn)權(quán)，銀行就要受到經(jīng)濟(jì)損失。

4.用假證抵押，重復(fù)抵押，債權(quán)落空

不法分子利用制造的虛假房地產(chǎn)證和身份證件，或利用拆遷應(yīng)注銷(xiāo)的房地產(chǎn)權(quán)證，到金融部門(mén)直接貸款，而盡量避開(kāi)房地產(chǎn)主管部門(mén)在辦理他項(xiàng)權(quán)利抵押登記時(shí)進(jìn)行的審查。還有一種情況，不法分子先將房地產(chǎn)在一定銀行辦理了抵押登記后，又假借掛失，騙取新證，再到另一家銀行辦理抵押貸款，造成重復(fù)抵押，以致債權(quán)落空。

三、房地產(chǎn)抵押登記完善對(duì)策

1.登記機(jī)構(gòu)與管理權(quán)限的統(tǒng)一

登記機(jī)構(gòu)與管理權(quán)限的統(tǒng)一，旨在針對(duì)目前我國(guó)部分地區(qū)存在的房屋與土地分別由不同的機(jī)關(guān)進(jìn)行登記管理的體制而提出的改進(jìn)建議。所謂登記機(jī)構(gòu)與管理權(quán)限的統(tǒng)一，是指房屋與土地應(yīng)由一個(gè)登記機(jī)構(gòu)一并進(jìn)行登記及管理，而非房地分別由不同的登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記管理。在我國(guó)不少行政區(qū)域已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了房地一并登記管理的體制，但仍有許多地區(qū)仍然采取分別登記管理的模式，即使是在實(shí)行房地一并登記管理的地區(qū)，地區(qū)與地區(qū)之間登記機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)、性質(zhì)也存在一定的差異。房地登記機(jī)構(gòu)分設(shè)、登記機(jī)構(gòu)名稱(chēng)與管理權(quán)限不統(tǒng)一等現(xiàn)狀進(jìn)一步加深了我國(guó)房地產(chǎn)物權(quán)登記管理的混亂局面。因此，筆者認(rèn)為，登記機(jī)構(gòu)與管理權(quán)限的統(tǒng)一，不僅要求我國(guó)所有的行政區(qū)域內(nèi)房地均由一個(gè)統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)一并登記管理，而且要求各地區(qū)登記機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)、機(jī)構(gòu)性質(zhì)、登記管理權(quán)限應(yīng)保持一致。

2.統(tǒng)一登記程序

登記程序，即房地產(chǎn)物權(quán)登記的步驟，具體而言，包含登記申請(qǐng)、受理審核、登記幾個(gè)方面。針對(duì)目前我國(guó)尚未完善統(tǒng)一的房地產(chǎn)物權(quán)登記制度的現(xiàn)狀，統(tǒng)一房地產(chǎn)物權(quán)登記程序要求關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的立法不應(yīng)僅僅著眼于物權(quán)登記具體應(yīng)分為哪些步驟等籠統(tǒng)的規(guī)定，還應(yīng)深入到每個(gè)步驟所涉及的細(xì)節(jié)問(wèn)題。統(tǒng)一登記程序的基礎(chǔ)在于登記申請(qǐng)材料的內(nèi)容及格式應(yīng)在各地區(qū)保持統(tǒng)一。

3.建立統(tǒng)一的房地產(chǎn)物權(quán)公示信息系統(tǒng)

信息社會(huì)為房地產(chǎn)登記工作帶來(lái)了諸多的便利，其中最重要的即是要實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)物權(quán)公示信息的電子化，并在全國(guó)范圍內(nèi)建立統(tǒng)一的房地產(chǎn)物權(quán)公示信息系統(tǒng)。實(shí)現(xiàn)信息的公開(kāi)化、共享化，在全國(guó)范圍內(nèi)建立統(tǒng)一的房地產(chǎn)物權(quán)公示信息系統(tǒng)，也能在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)跨行政區(qū)域抵押等現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中可能遭遇的實(shí)際問(wèn)題，