【摘要】死刑,作為現(xiàn)代刑罰體系中最古老的刑罰方法,是剝奪犯罪分子生命的刑罰,稱為生命刑,又稱極刑,自古以來一直是刑法中極為重要的一部分。它的存廢一直是世界范圍內(nèi)爭論激烈的問題。由于死刑剝奪了罪犯悔過自新的機會,并且不能鏟除產(chǎn)生犯罪的社會根源,不可能遏制犯罪的產(chǎn)生,因而廢除死刑是刑罰發(fā)展的必然趨勢。我國政府一直為批準加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》做積極準備,但死刑制度的去留仍然是國內(nèi)法與公約相左之焦點。本文通過對死刑存廢的分析,結(jié)合當今刑罰目的,結(jié)合我國當今現(xiàn)實出發(fā),談論了廢除死刑的必要性,同時認為我國應該嚴格限制死刑的適用,才能有步驟有目標地廢除死刑制度。

【關(guān)鍵詞】死刑刑罰必然趨勢路徑

前言

對于我國死刑問題的思考與研究,是在國際形勢推動下所促成的,這無疑是我國法學界西學東漸的又一例證。因為從中國自身文化意識所決定的傳統(tǒng)法律制度中,死刑的工具效力是我們民族文化的一個組成部分。

死刑,是指剝奪犯罪人生命權(quán)利的刑罰方法,包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行。[1]因死刑以剝奪犯罪分子生命為內(nèi)容,故又稱生命刑。生命權(quán)是人的“權(quán)利之王”,故死刑也稱極刑。

死刑起源于原始社會“以眼還眼,以牙還牙,以血還血”的血親復仇制度。從奴隸社會開始,死刑便成為幾千年人類刑罰史上領(lǐng)銜的主刑,它對于遏止犯罪的價值從來沒有人懷疑過,但是在被人類不假思索地運用了幾千年后,死刑開始受到思想家的挑戰(zhàn)。人類在適用死刑的過程中對其認識也不斷深化。在死刑被人類適用幾千年之后,人們開始對它的作用和存在提出質(zhì)疑。1764年,意大利刑法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中首次提出廢除死刑和嚴格限制死刑適用的主張。接著,世界范圍內(nèi)廢除死刑運動風起云涌,許多國家在法律中廢除了死刑或在司法實踐中已不執(zhí)行死刑。

一、海外代購行為涉及的刑法問題分析

（一）海外代購行為是否走私行為代購是依他人要求

為其代為購買商品的行為。它可以是有償服務，也可能是無償?shù)膸椭袨?。而海外代購則是指受別人委托，自然人或者單位從國外購買商品，并通過快遞公司或者由人采取直接攜帶回國的方式，將代購物品帶回國內(nèi)的行為。海外代購按照交易方式有兩種，一種是自然人代購，另一種就是淘寶網(wǎng)等購物網(wǎng)站和專門的代購網(wǎng)站。如果自然人或者單位在入境的時候，采用隨身攜帶的方式將為他人購買的境外商品帶入境，或者采用快遞公司郵遞方式將為他人購買的境外商品郵寄入境，故意不繳納海關(guān)關(guān)稅，就違反了我國的對外貿(mào)易監(jiān)管制度。此類行為因為逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應繳稅款，因而屬于走私行為。現(xiàn)代刑法鼻祖貝卡利亞就有對走私罪深刻的闡釋：當犯罪行為不直接或者看起來不會損害自身利益時，它就往往不會引起廣范的憤怒與譴責。走私罪是對國家的犯罪，它并不直接危害人們的生命、經(jīng)濟利益，而是通過破壞國家進出口貿(mào)易制度的方式牟取不法利潤，人們往往難以直接察覺走私對自身的危害。走私罪屬于法定犯罪，它由法律規(guī)定產(chǎn)生而并非基于顯在的倫理道德判斷，它不像殺人放火等自然犯罪那樣容易引起人們強烈的感受。海外代購作為一種逃避海關(guān)監(jiān)管的走私方式，危害了國家的經(jīng)濟主權(quán)和社會經(jīng)濟秩序，因而，要站在國家的角度看待它，對海外代購構(gòu)成走私犯罪的，一律按走私罪相應罪名定罪處罰。大多數(shù)情況下，都會以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。

（二）貨物與物品的區(qū)分從漢語字面含義上理解

貨物與物品的區(qū)別在于是否用于交易，如果是帶有貿(mào)易性質(zhì)，則為貨物；如果是自用或贈與，則為物品。從刑法的角度分析，貨物必然具有貿(mào)易的屬性，是可以用一定貨幣衡量其價值的，因而在進出境過程中必然會涉及到繳納稅款。而物品也并非都不具備貿(mào)易的屬性，有些物品仍然具有價值，可以作為貨物參與貿(mào)易，因此，單以貿(mào)易屬性區(qū)分貨物、物品就不合理。我國《海關(guān)法》將是否出售牟取利潤作為認定貨物的標準，并允許個人攜帶一定合理數(shù)量的貨物、物品。這樣的規(guī)定，既顧及了個人正常的生活需要，又保護了國家的經(jīng)濟利益。據(jù)此，筆者認為，應當以是否銷售作為區(qū)分貨物與物品的標準。區(qū)分二者的意義不僅在于準確地擬定罪名，還在于定罪量刑。關(guān)于稅則稅率的適用，貨物和物品分別適用不同的稅則規(guī)定，而限制進出境貨物種類的確定，需要依據(jù)國家有關(guān)部門制定的“限制進出境物品表”。不同的貨物和物品應根據(jù)其性質(zhì)適用相應的稅率，以確定其應繳稅額。筆者進一步認為，針對走私普通貨物、物品罪的貨物與物品，行為人的主觀惡性是不一樣的。因為貨物是用來銷售牟利的，對于貨物是需要繳納稅款的，行為人如果走私貨物，往往意味著其有走私貨物以牟利的主觀故意，客觀上也造成了國家關(guān)稅的損失，并且危害了國家的市場經(jīng)濟秩序。而物品則并不是用來銷售牟利的，行為人沒有牟利的主觀故意，也不會造成國家關(guān)稅的損失，對國家市場經(jīng)濟秩序的影響也很小。因此，前者的主觀惡性要高于后者，其對國家經(jīng)濟利益的損害也要大。下一步的立法有必要對二者進行區(qū)分，使相同涉案金額下的兩種具體犯罪行為承擔與其主觀惡性相一致的刑罰，切實做到罪責刑相統(tǒng)一。

（三）對“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”分析

論文關(guān)鍵詞：罪刑法定原則

論文摘要：罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！毙谭ǖ?條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一規(guī)定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義

一、罪刑法定原則的基本含義

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！毙谭ǖ?條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大憲章第39條的規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)貴州依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)，剝奪其法律保護權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！边@一規(guī)定奠定了“罪刑法定”的思想基礎。17、18世紀，資產(chǎn)階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統(tǒng)化，使之成為學說。資產(chǎn)階級革命勝利后，罪刑法定學說在資產(chǎn)階級憲法和刑法中得以確認。1789年法國《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人?！痹诖艘?guī)定指導下，1810年法國刑法典第4條首次明確規(guī)定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現(xiàn)代各國的法治意識之中，成為不同社會制度的各國刑法中最基本的、最重要的一項準則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護正常的社會秩序，而且有利于保障人權(quán)。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

一、刑法修正角度的危險犯辨明

(一)危險犯范圍的內(nèi)部調(diào)整

在原有的刑法抽象危險犯基礎上，《中華人民共和國刑法修正案(八)》對相關(guān)罪名的罪狀表述進行了修改，將部分具體危險犯調(diào)整為抽象危險犯，這種危險犯的調(diào)整具體表現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售假藥行為中。在原有的刑法中，認為生產(chǎn)、銷售假藥的行為會對人們的身體健康造成嚴重的危害，屬于具體危險犯，但在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中取消了“對人們身體健康造成嚴重危害”的條件，使得生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為變成藥品管理法的假藥犯罪，這樣不對這種行為是否能造成實際危害進行考慮，也不對這種行為的危害可能性進行考慮，使得生產(chǎn)、銷售假藥行為從具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯。

(二)危險犯范圍的外部擴張

在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了危險犯的罪名，實現(xiàn)了危險犯范圍的對外擴張，在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了“道路上駕駛機動車相互追逐情節(jié)惡劣或者醉酒駕駛機動車的行為，處以拘役，并處罰金”，這實際上對社會上的“飆車”、“酒駕”等行為進行了刑法規(guī)制。追逐駕車和酒駕在情節(jié)要件上有一定的差別，追逐駕車會根據(jù)情節(jié)惡劣情況進行確定，而酒駕不需要根據(jù)情節(jié)惡劣情況判定，這兩種行為沒有犯罪結(jié)果的明確規(guī)定，顯然不屬于結(jié)果犯，同時追逐駕車和酒駕會對行車安全帶來危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的難度，因此，追逐駕車和酒駕屬于危險犯。酒駕的罪狀描述主要是對駕駛員本身行為進行描述，沒有對身外的相關(guān)行為進行規(guī)定，這就將酒駕擬制為一種具體危害公共安全行為的意味，立法機關(guān)將酒駕行為推定為會對公共安全帶來危害，因此，可以將酒駕行為看成是一種抽象危險犯。對于追逐駕車行為，其危害性需要根據(jù)情節(jié)惡劣程度進行判定，不能簡單的將追逐駕車看成具體危險犯，在辨別追逐駕車行為的危險犯類別時，要在危險犯的基礎上，根據(jù)具體情況進行司法裁量，如果具備具體危險犯的實質(zhì)特征，則將其判定為具體危險犯。

二、危險犯立法范圍變化的司法應對

作者：鄧國良石聚航單位：江西警察學院

在全球化向縱深發(fā)展的今天，世界各國、各地區(qū)的交往日漸密切，但與此同時，風險也正在呈現(xiàn)出彌散性的擴展趨勢?！暗厍虼濉钡男纬?，使得每個國家和地區(qū)以及人民都承受著來自全球范圍內(nèi)的風險待遇。由此，風險社會成為人們無法擺脫的社會背景。即每個人都在不同程度上不可避免地承擔著他行為所帶來的不利后果。不僅如此，除了在空間維度上風險表現(xiàn)出顯性的擴散性外，而且在時間維度上呈現(xiàn)出隱形的擴散性。之所以稱之謂“隱形的風險擴散”，是因為，在風險社會中，風險還損害了代際公平。這是因為，由風險所帶來的后果，一般不是能夠在一代人的時間內(nèi)所能解決的，即后代人正在為當代人所從事的功利行為以及由此所引發(fā)的負面后果埋單。而這種悄然發(fā)生的代際風險卻極為容易引起人們的關(guān)注。以被稱為“生態(tài)災難”的海洋石油污染為例，海洋石油污染的治理周期和治理難度遠遠超出了人們所理解的一般意義上的“水體污染”?！坝捎诤Ｑ笫堑厍蛏系貏葑畹偷膮^(qū)域，不可能向大氣和江河那樣，通過一次暴雨或一個汛期，使污染物轉(zhuǎn)移或消除；一旦污染物進入海洋后，很難再轉(zhuǎn)移出去，不能溶解和不易分解的物質(zhì)在海洋中越積越多，往往通過生物的濃縮作用和食物鏈傳遞，對人類造成潛在的威脅?！盵2]海洋石油污染的這種特性，決定了其治理成本的高昂性和治理周期的漫長性。如重大的海洋石油污染，往往需要通過幾十年甚至上百年的持續(xù)治理才能夠使之凈化，如果加上由于海洋石油污染所引發(fā)的生態(tài)鏈破壞的修復，則治理難度遠遠超乎了人們的想象。也正是在此意義上，可以說，風險社會的風險已經(jīng)超乎了人類社會所設定的時空維度，其跨越時空界限并且不加選擇性的分配風險，更加強化了人們對于當前所處社會的認知。此外，由于人類對風險認知的有限性，在制度設計上通過專家系統(tǒng)所建構(gòu)的制度還存在“集體不負責”的情況。以隱形危機為例，所謂隱形危機是有關(guān)危脅的征兆、趨勢及后果還沒有顯露出來，不易被人們識別和感知的危機，也叫無察覺危機。一般來說，沒有顯露或不太嚴重的危機，就不容易被識別、感知與察覺。但如果人們的認知能力足夠強，也有可能及時察覺一些隱性的無察覺危機。反之，如果人們的認知能力不夠強，即便是可察覺的顯性危機，也不一定能及時識別、感知與發(fā)現(xiàn)[3]。而對于由此所造成的危害，很可能以沒有認識能力或認識能力不足為由免責。

風險社會的提出，不僅僅是在觀念上警醒人們反思現(xiàn)代化的意識，更為重要的是，它還為生活在現(xiàn)代化所精心建構(gòu)的秩序中的人們提供了重新審視當下社會的理論視角和分析工具。由于環(huán)境污染是當前社會的風險的焦點話題之一，而以風險社會為理論背景，以環(huán)境犯罪為切入點，并順之展開探討風險社會下我國環(huán)境刑法的現(xiàn)實途徑，以及應對風險社會的環(huán)境刑法轉(zhuǎn)型，建構(gòu)刑法與社會的可持續(xù)性的適應機制顯得尤為重要。

風險社會下我國環(huán)境刑法的現(xiàn)實圖景

風險社會理論一經(jīng)提出，旋即對社會學、政治學、管理學、法學等學科產(chǎn)生了廣泛的影響。近些年來，在刑法領(lǐng)域，風險社會尤其是在此基礎上提出的風險刑法理論引起了廣泛的關(guān)注。值得注意的是，刑法學界對風險社會以及風險刑法仍然存在諸多的分歧。大體主要體現(xiàn)在如下幾個問題：第一，風險社會是否是一個真實的社會范疇?？隙ㄕ撜哒J為，從風險產(chǎn)生的原因來看，風險可以概括為三重風險：一是由農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式帶來的傳統(tǒng)風險和由新技術(shù)應用帶來的技術(shù)風險；二是全球化的風險，全球化不僅大大增加了風險的來源，也放大了風險的影響和潛在后果；三是伴隨社會轉(zhuǎn)型和體制轉(zhuǎn)軌而帶來的改革風險。綜上可見，中國面臨的風險既具有世界風險社會的典型特征，又具有內(nèi)生性的特征，呈現(xiàn)出風險疊加的態(tài)勢[4]。否定論者則認為，“不能將‘風險社會’作為刑法立法的社會真實背景根據(jù)。因為‘風險社會’并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物”[5]。第二，在風險社會的沖擊下，刑法是否應當由當前的罪責刑法向所謂的“安全刑法”轉(zhuǎn)變，亦即刑法的功能是否應當從古典意義上的自由保障轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩c秩序維護？肯定論者認為，“在風險成為當代社會的基本特征后，刑法逐漸蛻變成一項規(guī)制性的管理事務。作為風險控制機制中的組成部分，刑法不再為報應與譴責而懲罰，主要是為控制風險進行威懾，威懾成為施加刑事制裁的首要理由?！盵6]在論者看來，當風險已經(jīng)成為當代社會的典型特質(zhì)后，傳統(tǒng)刑法顯然再也無法承擔風險控制的重任，由此，以危險控制為中軸的刑法機能將被重新型塑。與肯定論者形成針鋒相對的否定論者認為，從風險刑法理論到風險刑法理論是一次危險的跳躍，風險社會理論只是風險刑法理論理論賴以存在的外部條件和動因，滿足刑罰權(quán)發(fā)動的首要條件應當是刑法的正當性。由此，從風險社會理論的此岸到達風險刑法理論的彼岸還需要眾多的中繼站，兩者之間不是直線傳播的關(guān)系[7]。應當說，學界關(guān)于風險社會與刑法的諸多紛爭，均緣于上述兩個基本問題認識上的分歧。對此，筆者認為，首先，需要厘定清楚的是，風險社會并不是對人類社會的分類，風險社會理論的提出，是旨在為人類揭示當下世界所處的一種狀態(tài)。“風險社會作為一個概念并不是歷史分期意義上的，也不是某個具體社會和國家發(fā)展的歷史階段，而是對目前人類社會所處時代特征的形象描繪?！盵8]正如貝克在其他場合所論述的：“風險概念表述的是安全與毀滅之間一個特定的中間階段的特性。在這個階段，對有危險的風險的‘感知’決定了人的思想和行為?！盵9]盡管如此，我們?nèi)匀徊荒芊穸ㄉ踔帘梢娘L險社會的理論貢獻。

即便是對風險社會持悲觀態(tài)度的學者也不得不承認，“進入工業(yè)化時代以來，人類的理性得到了完全的釋放，甚至一度出現(xiàn)‘理性萬能’的思潮，但人類在逐步擺脫自然住在時又驚恐地發(fā)現(xiàn)自己被新的力量所束縛。技術(shù)應用的風險、制度崩潰的風險開始威脅人類社會，而這些風險的危險源竟是人類自己?？萍剂α康某浞轴尫艑⑷祟惖纳铙w驗帶到了前所未有的高度，但也令人類產(chǎn)生了前所未有的集體焦慮。”[10]因此，盡管風險社會不是一個新的社會類型或社會階段，但它所揭示與解釋的社會風險卻是實然的、客觀的。以風險社會不是一種真實的社會狀態(tài)來否定刑法的有所作為的觀點勢必有因噎廢食之嫌。既然如此，作為社會公共治理利器的刑法，就不能對當前出現(xiàn)的嚴重危害民生的風險行為置之不理。以環(huán)境犯罪為例，環(huán)境犯罪是一種典型的法定犯，是人類在經(jīng)濟活動中務實環(huán)境、生態(tài)利益重要性的短見行為所致，日漸高發(fā)的環(huán)境犯罪，正在吞噬著人們所力圖建構(gòu)的美好家園。而且，從世界范圍來看，環(huán)境犯罪的懲治與預防已然成為一個國際性的問題。在風險社會理論的視野下，應對環(huán)境犯罪的環(huán)境刑法必將呈現(xiàn)出一幅新的景觀。