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法律論文范文第1篇

一、醫(yī)療事故及其責任性質

原辦法將醫(yī)療事故界定為在診療護理過程中，因醫(yī)務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的事故。新條例則將醫(yī)療事故界定為醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。二者最明顯的區(qū)別在于后果不同：前者規(guī)定構成醫(yī)療事故必須是導致患者功能障礙，后者則規(guī)定為過失造成患者人身損害。可見，過去不能認定為醫(yī)療事故的造成人身損害但尚未造成患者功能障礙的醫(yī)療損害，現(xiàn)在便可以確認為醫(yī)療事故。這一規(guī)定，實質上是擴大了醫(yī)療事故的范圍，使醫(yī)療事故的內涵與外延更加明晰，更加科學。

關于醫(yī)療事故法律責任的性質，是學界爭論已久的問題。通說認為，醫(yī)療損害糾紛中存在責任競合情形，即當醫(yī)患雙方存在醫(yī)療合同時，醫(yī)療損害行為由于沒有適當?shù)芈男辛x務而構成違約，也因為損害了患者的生命權、身體權或者健康權而構成侵權。但究竟是依據(jù)合同追究醫(yī)療者的違約責任，還是依據(jù)侵權行為法追究醫(yī)療者的侵權責任，往往是醫(yī)療損害糾紛首先必須解決的一個問題。對此，新條例將醫(yī)療事故民事責任的性質確定為侵權責任。其中，該條例第二條明確規(guī)定：所謂“醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！庇纱艘?guī)定可以看出，新條例強調“過失”在構成醫(yī)療事故責任要件中的重要性，體現(xiàn)了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神，而依據(jù)我國合同法的規(guī)定，違約責任的歸責原則規(guī)定為無過錯責任原則。此外，新條例關于醫(yī)療事故賠償項目中明確規(guī)定了“精神損害撫慰金”，即精神損害賠償，但至今我國的立法和司法均未承認違約責任中包含有精神損害賠償。從這些規(guī)定不難看出，在我國，醫(yī)療損害賠償民事責任的性質應為侵權責任，其歸責原則為過錯責任原則。

二、醫(yī)療損害賠償?shù)恼J定

筆者認為，醫(yī)療損害賠償責任的構成要件不同于一般侵權損害賠償?shù)臉嫵梢衅涮厥庑?，其要件應為?/p>

1.行為人具備責任能力。醫(yī)療損害的行為人應具有特殊的身份，即國外立法上所稱的“專家責任”。正是這種特殊的身份才使得患者對其產生了信賴。因此，醫(yī)療損害賠償中的行為人必須是醫(yī)療機構或者其他醫(yī)務人員。如果是非醫(yī)療機構或非醫(yī)務人員致人損害，雖可能構成侵權損害賠償，但并非醫(yī)療損害賠償。

2.行為的違法性。對此，新條例第二條作了明確規(guī)定，即醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)。在司法實踐中，應當注意的是治療護理規(guī)范和常規(guī)的確認。就此，筆者認為，衛(wèi)生行政管理部門應針對不同病類盡快制訂相應的治療護理規(guī)范及常規(guī)，以便于實踐操作。

3.損害結果與行為之間的因果關系。在一般侵權損害賠償中，因果關系的認定往往較難，而在醫(yī)療損害賠償案件中，由于其專業(yè)性、技術性更強，故其因果關系的認定則更加困難。基于此，立法上設立了醫(yī)療事故鑒定制度。原辦法第十二條、十三條就醫(yī)療事故鑒定的規(guī)定弊端較多，集中體現(xiàn)為權力過于集中，缺乏必要的監(jiān)督，鑒定成為必經程序，鑒定過程透明度不高。針對這一情況，新條例作出了新的規(guī)定，也是與過去原辦法相比一個最大的變化。新條例中將鑒定由衛(wèi)生行政部門組織改為醫(yī)學會組織，醫(yī)療鑒定機構由醫(yī)療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式明定為合議制，專家鑒定組成員由雙方當事人在醫(yī)學會主持下隨機抽取，并可以有法醫(yī)參加等。這些規(guī)定，使得醫(yī)療損害賠償在因果關系的認定上更加公正、科學和準確。

尤其應當注意的是，新條例關于患者權利新增加了一些規(guī)定。如患者依法享有知情權和選擇權。當然，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員侵害了患者這些權利時，是否會導致醫(yī)療損害的結果發(fā)生﹖對此，我認為應根據(jù)不同情況區(qū)別對待，主要審查侵害這些權利與患者人身損害有無必然的因果關系。如果沒有內在的因果關系，則屬于一般侵權行為而非醫(yī)療損害行為。

4.行為人主觀上的過失。過失本為行為人實施某種行為時的一種心理狀態(tài)，故其判斷比較復雜。但新條例明確規(guī)定醫(yī)療事故的行為人必須是過失性造成患者人身損害。對此，在專家的責任中，存在違反專家所負有的高度注意義務的“高度注意義務違反型”，以及違背委托人所給予的信賴、信任的“忠實義務違反型”。我認為，日本學者的這一見解，揭示了醫(yī)務人員過失的本質，即無論是違反了高度注意義務，還是違反了忠實義務，均為行為人的過失。至于過失行為的程度，僅在確定具體賠償數(shù)額時具有實際作用，而對是否構成醫(yī)療損害賠償責任并無影響。

關于醫(yī)療損害是否必須發(fā)生在治療護理過程中我個人認為不應作為構成醫(yī)療損害賠償?shù)谋貍湟Ｔ蛟谟冢横t(yī)療損害作為侵害人身權利的一種行為，導致的后果是患者的人身損害。至于這種損害的出現(xiàn)有可能發(fā)生在治療護理過程中，就像人身損害中的明傷一樣；而有的損害的出現(xiàn)則可能發(fā)生在治療護理過程之后，甚至持續(xù)較長時間，就像人身損害中的暗傷一樣。此外，這種提法亦不科學、會產生歧義。這里的“醫(yī)療損害”有可能解釋為損害行為，也可能解釋為損害后果。如果作為損害后果，則有可能出現(xiàn)上述兩種情形。

三、醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用

關于醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用主要涉及兩個問題：

法律論文范文第2篇

一、問題的提出

二、競爭法域外適用的理論與原則

三、競爭法域外適用所產生的法律沖突及其解決方法

四、結語

一、問題的提出

傳統(tǒng)觀點認為，國際私法調整的是涉外的或國際的民商事這類具有“私法”性質的法律關系，其方法是通過沖突規(guī)范來決定適用內國法還是外國法，或國際統(tǒng)一實體規(guī)范。因此，具有“準公法”性質的經濟法一直被排斥在外。這是因為，經濟法是一國政治意志和經濟利益的直接體現(xiàn)，國家干預具有強制性和排他性，而傳統(tǒng)國際私法中的雙邊沖突規(guī)則在這一領域顯得無能為力。事實上，在這一領域總是適用內國法，外國法被拒之門外。隨著國際經濟的發(fā)展，國與國之間的商事活動日益頻繁，一國的經濟活動不可避免地容入到國際經濟循環(huán)中，由此，帶有“準公法”性質的經濟法逐漸被他國承認并接受，這是各國法院不得不面對的一個新問題。對于這一“準公法”域外適用所引起的法律沖突，傳統(tǒng)的國際私法理論與規(guī)則已很難適用，需要一種新的、能夠調整經濟沖突法的方法。本文以競爭法作為切入點，分析競爭法域外適用及其法律沖突的原因和發(fā)達國家在這一領域的實踐，隨著中國加入WTO與我國經濟走向國際化，我國競爭法的域外適用問題不僅僅是一個理論問題，而且也是一個迫切需要解決的現(xiàn)實問題。

二、競爭法域外適用的理論與原則

內國競爭法的域外適用，始于美國的司法實踐。早在1911年美國最高法院在審理“美國煙草公司案”時就主張美國反托拉斯法的域外效力。在該案中，美國最高法院認為，美國對一英國公司享有管轄權，并判定一家美國公司與英國公司劃分市場的協(xié)議違反了《謝爾曼法》（ShermanAct）。之后，隨著國際經濟的發(fā)展和發(fā)達國家推行的強權政治，這種域外適用一方面受到許多國家的抵制，另一方面也被更多的國家接受。一些發(fā)達國家紛紛立法，仿效美國的做法。這部分法律，不但針對發(fā)生在本國內的行為，而且把他們的適用范圍擴大到本國以外的他國領域，這種域外適用勢必導致與其他國家的立法與政策相沖突，從而產生競爭法的域外適用及其法律沖突問題。

從法理角度來分析，競爭法的域外適用是為了阻止來自本國以外的行為對本國經濟造成的危害。按照傳統(tǒng)的國際私法理論，只有“私法”才會發(fā)生域外適用問題，而“公法”僅具有域內效力，即所謂的“屬地管轄原則”。實踐中，有些經濟行為介于公法與私法之間，具有“準公法”特征，如果堅持屬地原則，有可能使這部分行為逃避一國的法律管轄。例如，在本國域外成立跨國壟斷公司，控制本國的進出口市場，以逃避本國的反壟斷法制裁?？梢?，屬地原則已不能適應國際經濟的迅猛發(fā)展，各國在涉外經濟管制立法方面開始突破域內適用的界限，并提出域外適用的法律依據(jù)。一般而言，一國對外國企業(yè)是否適用國內的反壟斷法，是一國的司法能力的范圍問題，應屬于國際公法。所謂司法能力至少包括兩個方面，即規(guī)定權和執(zhí)行權。規(guī)定權指通過立法、行政和司法機構，制定一般或個別規(guī)則的權力；執(zhí)行權是指一國有權對個

別規(guī)則，通過執(zhí)行而使之產生效力?？梢姡?guī)定權是由一國決定的，各國對規(guī)定權的相互承認和尊重對雙方的利益都不存在影響；只有當執(zhí)行權超出一國的管轄范圍時，才會發(fā)生法律沖突問題。競爭法的域外適用有可能導致各國執(zhí)行權的沖突，而不是規(guī)定權。

可見，規(guī)定權是競爭法域外適用的國際法依據(jù)。因為根據(jù)國際法原則，一國法律對其在領域內發(fā)生的行為具有約束力，即屬地原則；對其在領域外的本國公民和法人的行為也具有約束力，即屬人原則。在現(xiàn)代國際法中，屬地原則被延伸為，不僅是指領域內的行為（又稱客觀地域原則），而且還指發(fā)生在領域外，但在本國完成或對本國有直接影響的行為（又稱主觀屬地原則）。如此，主觀屬地原則有可能使各國對同一事項都主張管轄權，沖突也在所難免。近年來，一些發(fā)達國家在立法與司法實踐中承認并接受競爭法的域外適用，并提出了一些值得借鑒的理論和原則，以證明其存在的合理性和合法性。

第一，國籍原則（nationalityprinciple）。根據(jù)此原則，內國的競爭法可以適用于發(fā)生在域外的本國自然人和法人的行為，其適用對象主要是本國在國外的公司。一般來說，各國依國籍原則使本國的競爭法具有域外效力是為了防止本國公司或其他組織（如銀行）利用其在國外的分支機構在境外從事某些對本國不利的商業(yè)行為，如控制產品的價格或轉移資金。有些國家的法律還規(guī)定，其適用對象不僅是指本國的公民和法人，還包括由本國公民和法人控制的外國公司。此外，這項原則還經常用于一國在對另一國實施經濟制裁時，國家所頒布的法令對域外的本國人發(fā)生域外效力。如美國為了對伊朗和伊拉克實行制裁，頒布了《國際經濟緊急權力法案》。此法案適用于美國境外的美國人，包括凍結在美國海外銀行的伊朗和伊拉克資產，以及禁止美國海外公司與伊朗和伊拉克的商務往來。

根據(jù)國際法原則，國籍原則系指一國對其國民的行為、利益、身分或其他關系，不論是發(fā)生在該國領域之內或之外，均享有管轄權。換言之，一個國家對于其自己的公民，并不因其離開自己的領域而停止對該人行使.著名法學家Story在其沖突法論（ConflictofLaws）一書中也認為：“沒有任何國家可以藉由其法律，直接影響或拘束其領域之外的財產，或拘束在領域之外居住的個人；但每一個國家均有權利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”這些觀點都是國籍原則最好的理論依據(jù)。

第二，效果原則（effectprinciple）。此原則是指，發(fā)生在一國域外的行為如果對本國經濟產生影響，那么該國就可以對此行為行使管轄權。這項原則是目前一些發(fā)達國家作為反壟斷法域外適用的主要理由。效果原則由美國首創(chuàng)并在司法實踐中得到進一步的發(fā)展。在1982年的《對外貿易反托拉斯促進法》中又明確規(guī)定，反托拉斯法可以適用于美國域外的行為，只要該行為對美國的商業(yè)產生了“直接、實質的和能預見的效果”（第4條、第7條）。對美國提出的效果原則，最初有許多國家表示反對，并公開抵制或拒絕這種管轄。但以后的發(fā)展表明，這項原則開始被越來越多的國家在同類立法中采納。如歐共體《羅馬條約》第85、86條規(guī)定，對于來自共同體外的行為，歐共體可以根據(jù)“實質的限制性影響”來確定其管轄權。目前，德國、法國、奧地利、瑞士、澳大利亞、瑞典、日本、希臘等國家都在本國競爭法中以效果原則作為域外適用的依據(jù)。

第三，合理原則（Jurisdictionalruleofreason）。

合理原則是對效果原則主觀判斷的糾正，即在決定本國競爭法具有域外效力時以結果的“合理”與否作為判斷依據(jù)。該原則的最大特點在于考慮到本國利益與外國利益的平衡。如外國利益明顯大于本國利益，則不能適用域外管轄。1985年美國在《對外貿易反托拉斯促進法》中放棄了效果原則，而改用合理原則。1987年在《對外關系法重述（第三次）》中明確規(guī)定，各州不得行使特定立法的管轄權，如果涉及與其他州有關系的人或物的利益，這種管轄權的行使并不合理。在司法實踐中，對確定是否合理的標準主要有以下兩種：一是以不對其他國家的利益造成不合理損害為條件；二是以本國利益大于外國利益為條件。歐共體和德國在審理一些案件時也采納了這一原則。目前，國際上的爭論問題是，應該以什么標準來確定內國競爭法的域外適用。國際法協(xié)會主張可根據(jù)有條件的影響原則來確定內國競爭法的域外適用。1977年國際法協(xié)會在奧斯陸會議上指出，對于跨國公司的限制性商業(yè)行為在任何情況下都可以根據(jù)行為的發(fā)生地來確定其管轄權。

第四、實際履行地原則。（actuallyperform）

將反壟斷法適用于外國的跨國公司及其域外行為的效果原則，有其主觀判斷的缺陷，也容易使他國采取各種對抗措施。正因為如此，歐洲法院不愿公開以效果原則來闡釋歐共體競爭法的域外效力，而是運用其他原則來解釋。如實際履行地原則和經濟單一體原則。歐共體法院在1971年審理的Beguilin一案中，首次以實際履行地原則作為競爭法域外適用的依據(jù)。法院在判決中指出：“一個協(xié)議必須具有影響各成員國之間貿易的后果，并以阻礙共同市場內的競爭為目的或者有此效果，才構成與共同體市場不相容，并為《羅馬條約》第85條所禁止。根據(jù)本案的事實，雖然協(xié)議的一方當事人是住所位于第三國的企業(yè)，但并不能阻卻（歐共體）條約第85條的適用，因為這個協(xié)議是在共同體市場內履行的。”

從國際私法角度來分析，履行地原則有一定的合理性。壟斷行為以協(xié)議的形式出現(xiàn)，就意味著這是契約式的反競爭行為。支配契約的法律，在19世紀以前是以締約地法為主，同時兼采履行地法。早在法則區(qū)別說時代，已有這種傾向。在英國，英格蘭法院對于在契約訂立地以外履行的任何義務，多半適用債務履行地法。可見，判定反競爭協(xié)議是否違反反壟斷法時，采用履行地原則有一定的合理性。

第五、經濟單一體原則（theeconomicentityapproach）。這是一項專門針對跨國公司的域外適用原則。即在某種情況下，根據(jù)母公司與子公司的控制支配關系，或根據(jù)說，將其各自具有的獨立法律人格拋開一邊，視作單一的經濟單位，將一國法律適用到其境外的母公司或子公司。美國經常適用經濟單一體原則對跨國公司行使管轄權。如在Watchmakers案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院認為：“一個公司對其子公司在業(yè)務和財產上的完全支配，并不使母公司納入被管轄，只要子公司在形式上的獨立被保持著”。法院認為，本案中兩個瑞士公司合資的子公司――Watchmakers是為了給母公司從事廣告、聯(lián)絡消費者及促銷而設立，并被母公司緊密地監(jiān)管，因而已沒有自己的業(yè)務，不過是母公司的附屬物而已，這實際上可視作一個單一的經濟單元。

歐共體委員會早在1969年就開始適用經濟單一體原則。在CommercialSolvents一案中，歐共體委員會明確地把CommercialSolvents與IC（分別為美國和意大利公司）視為一個單一的經濟實體，并裁定其濫用了在共同市場內的支配地位，違反了《歐共體條約》第86條的規(guī)定。

經濟單一體原則也有明顯的不足，這主要反映在其適用的不確定上。因為該原則的運用，首先取決于法院地國在揭開公司面紗問題上的態(tài)度和實踐。如果國內法尚無這方面的明確原則和規(guī)則，那么經濟單一體原則勢必增加法律后果的不可預見性；其次，壟斷行為的構成與跨國公司內部控制權的關聯(lián)，取決于法院的主觀裁量。因為法律上無法對利用控制權與從事壟斷行為的關系作明確表述。諸如控制權的具體實現(xiàn)形式，在不同的法律體系中有不同的含義，不同的法院也可能在裁定時持不同的觀點；再次，以法律明文規(guī)定的形式，無視跨國公司中各自獨立實體的人格獨立，則勢必遭到眾多國家，尤其是作為跨國公司母國的發(fā)達國家的反對。阿根廷在其1974年《國際私法（草案）》第10條中規(guī)定：“運作于多國管轄權的跨國公司，如聯(lián)合公司或控股公司等，盡管其法律人格具有多重性質，仍應被視為一個經濟實體，其活動應根據(jù)經濟現(xiàn)實依阿根廷法來評價?！笔聦嵣希诹⒎ㄅc司法實踐中也很難明確否定跨國公司各成員的獨立人格和法律地位。

三、競爭法域外適用所產生的法律沖突及其解決方法

發(fā)達國家競爭法的域外適用在20世紀40年代以后出現(xiàn)了新發(fā)展。其主要原因是：其一、發(fā)達國家推行的強權政治促使了競爭法的域外適用。以美國為首的發(fā)達國家在戰(zhàn)后迅速崛起，大力發(fā)展本國經濟，并很快成為世界經濟的霸主。在強權政治推進下，貿易制裁成為美國經常使用的對外經濟政策，而在法律領域則出現(xiàn)了競爭法的域外適用。因此，在強權政治背景下，一些貿易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美國對伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代對波蘭和蘇聯(lián)的經濟制裁；其二、國際經濟的廣泛交流和密切聯(lián)系使內國競爭法的域外適用成為可能。如跨國公司在一國的決策往往會影響到世界上不同國家的貿易安排，產品和資金的流向可以迅速地從一國流到另一國。這種新的國際經濟格局使原本屬于國內法的競爭法開始向國際法發(fā)展，而一些發(fā)達國家則首先將本國的競爭法適用到域外，以使本國的法律充分發(fā)揮作用；其三、一些國家出于保護本國的利益也主張競爭法的域外效力，以抵制其他國家已經采納的效果原則。事實上，一些國家對美國的域外管轄雖十分不滿，但又出于無奈，于是只能采取對策，在本國立法中規(guī)定了競爭法的域外效力。這種被迫行為表現(xiàn)為二種形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英國1964年制定的《運輸合同和商業(yè)票據(jù)法》，該法授權政府部長禁止執(zhí)行有損英國的要求；后者如德國1957年頒布的《反限制競爭法》，該法明確規(guī)定：本法適用于在本法發(fā)生效力的領域內產生影響的所有限制競爭的行為，即使這種限制是由境外的行為引起的。

問題是，如果各國都主張競爭法的域外適用，那么國際間的經濟交往就會受到影響，并且各國的法律沖突也將削弱國與國之間的經濟交往。當某一行為同時受到兩個或兩個以上國家的法律管轄時，就會造成這種法律關系的不確定性和不穩(wěn)定性；如果各國對這種法律關系的域外管轄都擁有自由裁量權的話，對當事人來說就會帶來不確定的和難以預見的法律后果，使他們無所適從。其次，這種域外適用所導致的法律沖突還常常使兩國關系緊張，影響正常的經濟交往。正是基于這種考慮，各國除了依據(jù)國際法的基本原則作出抗辯外（如政府介入、豁免、國家行為豁免、外國強制原則等），正在積極采取協(xié)調措施，以解決各國在競爭法域外適用方面所帶來的法律沖突。

如何解決各國競爭法域外適用中的沖突與對抗，這是一個敏感又棘手的問題。一些學者從不同角度提出了解決的方法和建議。如，各國應放棄“效果原則”作為行使管轄權的依據(jù)，采用法律選擇原則，或通過外交途徑解決；或制定超國家的統(tǒng)一實體規(guī)范來協(xié)調各國的法律，等等。我國學者指出，解決管轄沖突的方式有兩種：一是國家單方面采取措施，實行自我限制；一是通過雙邊或多邊途徑解決。筆者認為，在討論解決問題的方法和途徑時，應首先確立一些基本原則。方法和途徑可以多種多樣，但原則必須是國際社會共同承認和遵守的。根據(jù)公認的國際法原則和競爭法本身的特點，筆者認為，解決競爭法域外適用所帶來的法律沖突應遵守以下三項原則：

第一，屬地管轄原則。

競爭法域外適用所引起的沖突與對抗，原因在于各國對競爭法的域外管轄權分歧較大。筆者認為，對于“準公法”性質的競爭法，我們可以從國際公法的角度來研究管轄權，將國際法上的管轄權原則類推到競爭法的域外管轄上，采納各國普遍承認與遵守的屬地原則。目前，國際社會已達成的共識是，“國際法的首要原則是，屬于公權性質問題的管轄是領土管轄，一國不得以任何形式在另一國土內行使其權力……，不過，在特殊情況下，可能允許一國將其公法擴及其領域外，但是，這種域外管轄權必須得到國家普遍實踐所確立的國際法原則的支持?！笨梢?，在沒有國際法原則支持的前提下，外國“公法”不具有域外效力。雖然競爭法也具有民事性質，但其屬性更接近于公法性質。稱競爭法是“經濟憲法”，表明它不是一般的經濟法規(guī)，它反映了一國的基本經濟制度和當下的經濟政策。據(jù)此，我們應采用屬地原則作為競爭法管轄權的一般原則，摒棄“效果原則”和“利益原則”。

第二，平等協(xié)商原則。

我們知道，根據(jù)國際法上的一般原則，一國在行使管轄權時，不能構成對別國和利益的侵犯和損害；如果同時有兩個國家對某一行為有管轄權，應通過協(xié)商解決，或采納自愿調解程序，不能單方面以內國法來確定這類“共管”事件的管轄權。因此，國與國在利益發(fā)生沖突時，應在平等的基礎上協(xié)商解決，這也體現(xiàn)出國際法的平等互利原則。不經過協(xié)商，僅就內國法作為行使域外管轄權的法律依據(jù)，是對他國國家的粗涉，有悖于國際法的基本原則。

第三，國際合作原則。

在競爭法領域引入國際合作原則，將會減緩和避免沖突與對抗，為制定國際競爭保護法奠定基礎。近年來，無論在國際公法領域，還是在國際私法領域，國際合作的范圍和內容呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。一些國家和地區(qū)已就反壟斷法的域外管轄問題達成雙邊或多邊協(xié)議，以合作的方式避免對抗，解決沖突。值得一提的是，美國最早提出反托拉斯法的域外適用，但70年代以后，美國的政策不得不有所改變，采取較為溫和的態(tài)度，并積極與其他國家簽訂雙邊協(xié)議。如1976年與聯(lián)邦德國，1982年與澳大利亞簽訂了關于反托拉斯相互合作的協(xié)議；1984年與加拿大簽訂了關于國內反托拉斯法適用時的通知，協(xié)商和合作的諒解備忘錄，等等。這種合作姿態(tài)，從一個側面反映出反壟斷法國際合作的未來發(fā)展趨勢。

除雙邊協(xié)議外，簽訂國際公約也是國際合作的另一個重要方面。由于反壟斷法具有公法性質，因而國際社會很難協(xié)調各國的不同利益，這也是至今沒有一個正式的國際反壟斷法公約的原因所在。近年來，國際社會已在作出努力，已有二個有關國際反壟斷法方面的國際性文件：一是經濟與合作發(fā)展組織的建議，一是聯(lián)合國貿發(fā)會的《多邊協(xié)議的管制限制性商業(yè)行為的原則與規(guī)則》。盡管上述兩個文件不具有法律約束力，但它們?yōu)榻窈笳降膰H公約奠定了基礎。可以推測，建立國際競爭保護法將是下一輪WTO的議題，而競爭法的域外適用問題也將是議題中的主要問題。

就解決沖突的具體方法而言，筆者認為，各國可以通過以下途徑來解決：

其一，國內法的協(xié)調。

競爭法領域的沖突是現(xiàn)代國際社會經濟全球化發(fā)展的必然結果。隨著貿易保護主義的興起，各國對經濟干預的程度將會加大，并通過單方面適用本國競爭法來實現(xiàn)自己的競爭政策，片面保護本國利益。如果要根本上消除這種沖突，所有WTO成員國必須調整內國法，采取同樣措施來禁止限制性商業(yè)行為，并共同建立一個全球競爭管理機構和統(tǒng)一的國際競爭法，以逐步統(tǒng)一各國的國內競爭法。在走向統(tǒng)一前，各國在現(xiàn)階段應根據(jù)國際法原則和WTO框架來調整國內法。第一，以合理原則作為域外管轄的依據(jù)。相對于效果原則來說，合理原則考慮到本國與外國的利益關系，權衡二者的利益大小。從某種意義上說，它將內國法律與外國法律平等地對待；第二，以屬地管轄原則限制本國法的域外適用。各國都應遵守屬地管轄原則，不將本國的某些涉外法律適用到域外，這種自我限制和對他國的禮讓是減少各國法律沖突的有效方法之一；第三，以減少實體法的差異使各國法律趨同。如果各國的涉外法律在內容上沒有實質性的差異，即使域外適用也容易被他國接受。這種法律上的“趨同”現(xiàn)象正出現(xiàn)在一些國家的經濟法部門，法律的比較、學習、甚至移植使各國在這些領域的法律逐漸趨向一致。

其二，雙邊條約協(xié)調。

在國際層面上，協(xié)調與合作是至今為止解決各國法律沖突的最好途徑。發(fā)達國家在這方面的實踐和經驗值得我們借鑒。歐美的競爭法最發(fā)達，其立法與司法實踐也最為成熟。事實上，美國與歐共體在競爭法域外適用方面，從早期的互相對抗、抵發(fā)展到近年來的互相協(xié)調與合作，這是因為美國與歐共體都認識到雙方競爭法的沖突，尤其是競爭法域外效力的沖突將嚴重阻礙國際自由貿易，同時由于在域外取證及執(zhí)行上的困難也妨礙了各自競爭法的實施，使競爭法的目的難以實現(xiàn)。因此，近年來雙方進行了一系列雙邊及國際層面上的合作與溝通，以達到緩解或消除這種法律上的沖突給自由貿易帶來的負面影響。實踐表明，他們在減少競爭法域外適用所導致的沖突方面已有不少經驗，也取得了良好的效果。例如，歐美的雙邊合作始于20世紀70年代。美國在1976年、1982年和1984年分別與西德、澳大利亞、加拿大等三國簽訂了相互協(xié)商與合作的雙邊條約，以后又與法國及歐共體簽署了競爭法領域合作的雙邊協(xié)議。其中美國與歐共體在1991年簽訂又在1995年重新修訂的《美國與歐洲共同體關于它們競爭法適用的協(xié)定》（以下簡稱《協(xié)定》）最引人注目。該協(xié)定被認為是繼1986年《經合理事會（OECD）建議》及雙方原有的反托拉斯協(xié)商機制之后的革命性變化。1998年4月，雙方又簽訂了《美國和歐共體關于在實施它們競爭法中適用積極禮讓原則的協(xié)定》，這份協(xié)定是對1995年協(xié)定的補充說明。

根據(jù)以上兩個協(xié)定，歐美雙方認為，各方應在其競爭法主管機構實施競爭法可能影響到他方重要利益時，應向另一方通報（第2條5款）；各方競爭法主管機關的官員應定期舉行會晤，對他方的競爭法主管機關提供協(xié)助（第4條至條6條）以及在競爭法實施活動中相互合作與協(xié)調。值得一提的是，在95年的《協(xié)議》中首次提出了競爭法領域合作的“禮讓原則”（NotionofComity），其中還提出了積極禮讓與消極禮讓這兩個新概念。如第6條的“消極禮讓原則”（NegativeComity）指出，各方在決定是否開始反不正當競爭調查程序、決定調查的范圍、實施救濟及懲罰的性質以及其他方面行為時應充分考慮到另一方的重要利益，甚至可以主動將案件交由另一有重要利益一方的主管機關處理；第5條“積極禮讓原則”（Positivecomity）指出，當一國主管機關認為一項對兩國都有消極影響的不正當競爭行為由另一個國家處理更好時，該國主管機關應要求另一國主管機關進行調查，并給予可能的積極協(xié)助。在98年的補充協(xié)議中又對“積極禮讓”作了進一步的解釋，即受到發(fā)生在另一方領土的反競爭行為影響的一方，可以要求該另一方的主管機關根據(jù)其自己的法律對這種行為進行調查和處罰，這種要求的提出可以不必考慮反競爭行為是否同時觸犯了請求方的競爭法以及請求方是否已經開始根據(jù)其自己的競爭法采取了執(zhí)行措施。

盡管以上協(xié)定的內容大都是程序性規(guī)定，缺少實體事項的規(guī)定和強制性條款，很難強制雙方遵守，但雙方能夠在競爭法領域作出合作姿態(tài)并規(guī)定若干合作原則和協(xié)商形式已經邁出了一大步，為各國涉外經濟法的協(xié)調提供了很好的模式。

其三，國際合作協(xié)調。

除了雙邊合作以外，解決各國沖突的最佳方法是通過國際社會的協(xié)調與參與，制定各國遵守的規(guī)則。目前，歐美發(fā)達國家極力主張將各國競爭法領域的合作問題納入到WTO框架中去解決。他們認為，自由貿易與競爭政策有十分重要的關系。歐盟提出，競爭法是保證自由市場體系必不可少的組成部分，因此，貿易與競爭的緊密協(xié)調是自由開放市場的成功保證；美國也提出，美國與世界經濟的相互依賴使反托拉斯法與貿易規(guī)則的合并更為重要。1999年5月11日至12日在東京舉行的歐盟、美國、加拿大、日本四方貿易部長會議的主席聲明中又再次重申，競爭法是貿易自由化的必要補充，WTO可以在這方面發(fā)揮其重要作用。1996年底，根據(jù)歐盟的建議，新加坡部長會議上設立了一個競爭政策工作小組，開始正式進行將競爭政策納入WTO框架進行研究。在世貿組織1999年部長級會議上，歐盟代表就達成WTO框架下的競爭合作協(xié)議闡述了其原則立場。他們指出：第一，WTO競爭協(xié)議只能約束成員國政府而不能直接約束企業(yè)，因此成員國政府有義務將該協(xié)議并人或轉化為其國內法：其次，WTO競爭協(xié)議應就成員國合作事宜達成基本的原則性條款，不應急于在WTO協(xié)議內設立對不正當競爭行為的調查及執(zhí)行條款；第三，WTO協(xié)議應突出強調禁止那些各國公認的對國際貿易及投資產生消極影響并進而影響WTO市場開放的不正當競爭行為。此外，歐盟還進一步提出了構成WTO競爭協(xié)議的四個核心內容：（1）協(xié)議應包括競爭法及執(zhí)行競爭法的核心原則及各國公認的競爭規(guī)則。例如競爭實體法的范圍；執(zhí)行競爭法的基本原則，包括行政及司法機關的作用；競爭法適用的限制例外；不歧視及透明度原則；私人在行政及司法程序中的權利等；（2）禁止對國際貿易及投資具有顯著影響的不正當競爭行為。例如對硬性卡特爾的限制；對各國出口卡特爾豁免原則的重新考慮；對濫用市場支配地位等制定統(tǒng)一標準；加強對涉及國際影響的兼并的控制等；（3）國際合作條款。WTO競爭協(xié)議應包括成員國之間的通報、磋商、對造成國際影響的不正當競爭行為的監(jiān)管以及互換非機密情報信息等機制；此外，協(xié)議還應包括積極與消極禮讓條款，以鼓勵各國在制定雙邊協(xié)定時彼此進行合作；（4）利用WTO現(xiàn)有的爭端解決機制解決各成員國競爭合作中出現(xiàn)的各種爭議。

其四，運用“軟法”協(xié)調。在經濟全球化的今天，越來越多的國際組織在國際經濟活動中發(fā)揮重要的作用，其制定的“建議”、“宣言”、“指南”、“綱要”等雖然不具有法律約束力，但對各國政府的行為卻有一定的指引、示范作用，具有“軟法”性質。如，“經合組織”制定的“跨國公司指南”、聯(lián)合國關于“卡特爾法的行動綱要”等，這部分軟法可以對各國的國內立法與司法提供指導，促使國內法走向趨同以減少沖突；此外，“軟法”還可以為以后形成的多邊或國際條約提供范本，形成成熟的國際條約。

四、結語

競爭法的域外適用及其法律沖突，是現(xiàn)代國際社會經濟全球化發(fā)展的必然趨勢。經濟交往的國際化或全球化是國際私法得以發(fā)展的基礎。如今，國際私法已把自己的領域拓展到了公法領域的沖突，出現(xiàn)了私法與公法的交叉、沖突法與實體法的結合。因此，在這一新的領域各國法律的協(xié)調范圍將進一步擴大。我們應對這一新的問題加以關注和研究，在是其一；

其二，一些國家通過域外適用其競爭法，是為了保護其消費者和公司免受另一國反競爭行為的影響。美國和歐盟一些國家都采用“效果效果”原則使本國的競爭法具有域外效力。對此，我們應有積極的對策，在制定反壟斷法中應規(guī)定其域外效力。在經濟全球化背景下單純強調國家具有明顯的局限性。在當今國際社會，國際壟斷行為，如國際卡特爾或者跨國兼并都是跨國經濟活動，這種活動不可能只影響一個國家，而往往同時涉及幾個國家的利益。正如德國反壟斷法專家麥斯麥克教授所說，正是堅持市場開放，防止跨國限制競爭的反限制競爭先例法規(guī)出現(xiàn)域外適用的效力，這種效力不取決于立法者對之期望或者不期望，規(guī)定或者不規(guī)定。放棄域外適用，國家就不能對企業(yè)的行為制定一個有效的規(guī)則?？梢?，反壟斷法域外適用有其合理的一面。在現(xiàn)階段，賦予我國競爭法在一定條件下的域外適用是十分必要的。

其三，競爭法的域外適用必然會導致法律沖突，我們應充分利用WTO規(guī)則，在WTO框架下協(xié)調與他國的關系。盡管現(xiàn)有的WTO文本沒有直接對國際競爭規(guī)則作出規(guī)定，但WTO模式為解決國際貿易糾紛提供了很好的經驗。有理由相信，WTO模式可以為國際競爭法提供最好的體制。我們知道，解決和執(zhí)行各方的權利和義務需要一套有效的爭端解決機制，有關國際競爭法方面的糾紛也可以通過這種機制得到支持。WTO已經有一套設置合理的爭端解決機制，可以用于為國際競爭法提供堅實、可信和安全的解決途徑。因此，我們應積極參加WTO的各種活動，參與競爭法領域國際間的雙邊和多邊合作，在維護國家的前提下探索中國與其他國家在競爭法域外適用方面的雙邊和多邊合作，以維護我國的經濟利益和消費者的權益。

注釋：

[1]20世紀80年代，德國學者已提出了“經濟沖突法”概念。我國學者杜濤先生在2000年國際私法年會上撰文論述了“經濟法的域外適用與經濟沖突法研究”，較為全面地論述了這一新的課題。

[2]參見余勁松：《中國涉外經濟法律問題新探》，武漢大學出版社，2000年版，第147－148頁。

[3]參見王鐵崖、陳體強譯：《奧本海國際法》，上卷，第一分冊，商務印書館1980年版，第216－217頁。

[4]在國際法上論及管轄權（jurisdiction）時，可以從三種不同的層面上看。第一為制定及適用規(guī)范的管轄權（jurisdictiontoprescribe）（或稱法域管轄）。這是指一國制定法律或其他規(guī)定，以適用于特定的人或特定的行為之權限；第二為司法裁判管轄權（jurisdictiontoadjudicate）。即一國將特定的人或物置于其司法程序之下的權限；第三為執(zhí)行管轄權（jurisdictiontoenforce）。即—國使用其政府力量迫使其法律被遵守的權限。這三種管轄權在實際使用中，并不是絕對分離的，他們常常相互影響。競爭法在何種情形下適用于國際貿易行為，原則上屬于第一種所說的“制定及適用規(guī)范管轄權”范圍。因為國際貿易行為都涉及外國的行為人或在外國的行為，將一國國內的競爭法適用于涉及外國的行為人或在外國的行為，屬于競爭法域外效力（extraterritorialeffect）問題。競爭法可否適用于這類域外因素，各國必須依照制定規(guī)范管轄權的國際法規(guī)則予以決定。

[5]如美國1985年的《出口管理法》規(guī)定，本法適用于任何在其他國家的美國公民和公司，包括由美國公民和公司控制的國外公司。

[6]參見徐崇利：“論西方各國涉外經濟管制立法的域外適用沖突問題”，載《外國法譯評》，1993年第3期；

[7]參見Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.

[8]參見朗格、鮑爾：《國內法的域外適用》，1987年英語版，第16－23頁。

[9]參見黃柄坤主編：《中國涉外經濟法律問題》，廣西人民出版社，第47頁。

[10]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，武漢大學出版社2001年版，第232頁。

[11]參見韓德培主編《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第289頁。

[12]參見余勁松：《跨國公司的法律問題研究》，中國政法大學出版社，1989年版，第105頁。

[13]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，第234頁。

[14]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，第236－237頁。

[15]參見種建華：“論我國經濟的國際化與我國經濟法的域外適用”，載《中外法學》，1995年第4期。

[16]姚梅鎮(zhèn)：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社，1996年7月第6次印刷，第317頁。

[17]國際法協(xié)會第55次會議報告。

[18]見《國際法律資料》第15卷，1976年，第1282頁；《國際法律資料》第21卷，1982年，第702頁；《國際法律資料》第23卷，1984年，第275頁。

[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws

[20]AntitrustinaGlobalEconomy，Steiger，“PerspectivesonUSInternationalAntitrustEnforcement”，F(xiàn)ordhamCorporateLawInstitute1993.

法律論文范文第3篇

民營企業(yè)的生存和發(fā)展．在很大程度上取決于憲法對其地位的確定和所提供的保護力度。2004年3月14日通過的憲法修正案，從根本上消除了制約民營企業(yè)發(fā)展的法律障礙，為民營企業(yè)的發(fā)展提供了充分的憲法保護。主要體現(xiàn)在：一是對私有財產實行“國民待遇”。過去我國憲法規(guī)定公共財產神圣不可侵犯，而對私有財產，僅僅保護其中一部分的所有權和繼承權，不包括使用權、受益權和排他權等，導致了公私財產權主體地位不平等。民營企業(yè)唐山宏文集團，參與秦皇島北山電廠3號機組改制時，控股66．67％，不但沒能分到一分錢紅利．而且完全被排斥在管理機構之外，就是這種憲法地位不平等的體現(xiàn)。在私有財產權獲得憲法保障后，民營企業(yè)將獲得“國民待遇”。企業(yè)成本和風險會大大降低，對財產權救濟的選擇思路，也會由尋求“權力救濟”轉向尋求“憲法和法律的救濟”。

二是擴大了私有財產的保護范圍，即保護所有合法的私有財產。這次憲法修正案對公民私有財產形態(tài)不再一一列舉，而采用概括的方式，“公民的合法的私有財產不受侵犯”的新提法比過去更簡單、更抽象，彈性范圍也更大了。第一，進一步明確了國家對全體公民的合法的私有財產都給予保護，保護的范圍既包括生活資料。也包括生產資料。傳統(tǒng)理論認為。生產資料只能由國家所有。而生活資料則允許私人擁有。這種分類在當今社會行不通。比如。一輛自行車．如果騎著上下班無疑屬于生活資料。但要用自行車馱著一些商品到市場上去賣。那么這時候自行車應該算生產資料還是生活資料?1982年憲法已開始有意識地模糊生產資料與生活資料之間的界限，采用了“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”的說法，這種界限上的模糊，為擴大私有財產保護的范圍提供了可能性。第二，用“財產權”代替“所有權”，在權利含義上更加準確、全面。財產權是相對于人身權而言的，是指民事主體所享有的具有一定物質內容并直接體現(xiàn)為經濟利益的權利，包括物權、債權、知識產權。其中，物權是指自然人、法人直接支配不動產或動產的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權：財產所有權是指財產所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。顯然財產權和所有權的內涵和外延有明顯的區(qū)別。在知識經濟和信息時代，“所有權”的內涵無法包括所有權以外的其他物權、債權和知識產權。這次憲法修正案對私有財產保護范圍的擴大無疑是適應我國新經濟時代的要求，民營企業(yè)的合法財產保護問題將會化解。但也有人認為，國家保護“合法的私有財產不受侵犯”會給人一種聯(lián)想，我國將來是否會對擁有非法私產的個人展開“秋后算賬”?原罪“大赦令”是否抵觸國家刑法?赦免民企原罪是否政府越權?民營企業(yè)家的財富積累僅僅是改革開放以來20多年的事，大批的富翁利用我國在經濟轉型期間制度不健全的空隙撈到了“第一桶金”，“原罪”問題是懸在民營企業(yè)主頭上的一柄利劍。

三是承諾保護財產不被沒收、不受非法侵占。我國憲法修正案中規(guī)定了“國家為了公共利益的需要．可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”這一條，對公民財產保護是一個完整的體系，財產權受到侵害或受到損失時，經濟上的補償是實施保護的一個重要方面。如果沒有補償，對財產的保護就不完整了。過去我國憲法中規(guī)定了國家賠償問題，1994年通過了《國家賠償法》，但憲法未規(guī)定補償問題，也未制定《國家補償法》，如土地征用、房屋拆遷的補償問題都未作統(tǒng)一的法律規(guī)定。由于對補償問題未作規(guī)定。所以各地做法不一致．造成圍繞補償問題發(fā)生的糾紛非常多，特別是房屋拆遷補償費的多少。這樣看來。補償是非常重要的一項制度。它對保障公民權利、維持社會穩(wěn)定都是不可缺少的。這次修正案把國家補償問題提高到憲法的高度加以保障．無疑是給民營企業(yè)家吃下了一顆“定心丸”。下一步我國就要制定一部統(tǒng)一的《國家補償法》，在補償中體現(xiàn)公平、公正、合理。

在保護私有財產問題上，要正確處理個人權利與公共利益的關系。當國家為了公共利益的需要征收個人財產時，個人應當服從公共利益需要．任何私有財產都負有公共義務。但同時也不能假公共利益之名損害個人利益，對私有財產應依法征收或征用．堅決杜絕行政違法行為發(fā)生。當然，保護私有財產不僅涉及憲法的修改、民法和商法的調整，而且涉及經濟法、行政法和刑法等法律的完善問題。

過去．非公有制經濟在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面都受到一定程度的限制，考慮到這些因素，本次修正案改為鼓勵和支持非公有制經濟，這對民營企業(yè)的發(fā)展將會帶來巨大的促進作用。在政策上要消除對民營企業(yè)的各種歧視性規(guī)定，在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面給予同國有企業(yè)同等的待遇。由于目前許多民營經濟的龍頭企業(yè)存在歷史較長，積累了大量的不規(guī)范因素。這既有管理部門默許的成分，也有企業(yè)擅自違規(guī)操作的情況，有的還屬于各種法規(guī)、部門規(guī)章之間的沖突而形成的特定狀況。有關部門應從國家統(tǒng)一的高度，出臺企業(yè)在改制過程中對重大歷史問題的處理指導意見。對于擬上市公司．要簡化、減少、合并不必要的行政審批環(huán)節(jié)；避免發(fā)生企業(yè)在各部門之間來回申報的情況。此外．還要正確處理存量資產與企業(yè)發(fā)展壯大后的新增社會效益之間的關系。如果能舍小利顧大益，政府部門應允許企業(yè)減免或延遲分期繳納相關費用。只有企業(yè)發(fā)展壯大了，各方面的利益才能夠得到長遠的保證。民營企業(yè)通過上市可轉換經營機制、提高企業(yè)競爭力．而不少民企不愿上市則反映了我國法律法規(guī)尚不健全。企業(yè)在不上市情況下運作的不規(guī)范，顯然不利于民營企業(yè)“第二次體制的轉變”。因此，為落實憲法關于“鼓勵和支持非公有制經濟”的法則，國務院頒布了《關于鼓勵、支持和引導個體私營等非公有制經濟發(fā)展的若干意見》，即“非公36條”，在市場準人、財政金融支持、社會服務、職工權益、強化企業(yè)素質、政府改進職能、加強經濟指導和政策協(xié)調七個方面規(guī)范界定了非公有制經濟的活動空間和政策優(yōu)惠，堪稱民營經濟發(fā)展進入新階段的標志。但我們也必須清醒地認識到．鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發(fā)展僅靠政策的支持是不夠的，必須加強相關法律法規(guī)和制度建設，尤其是財務、稅收管理等方面的法律法規(guī)和制度的銜接、統(tǒng)一，并在全社會范圍內形成一種民營企業(yè)自覺規(guī)范運營的良好氛圍。

在倡導建立法治國家、誠信政府的今天，國家公權力特別是行政權力的行使必須嚴格遵循憲法和法律的規(guī)定，不得有任何超越憲法和法律的特權；必須嚴格依法行政、依憲治國，確保憲法的權威性，保證法律和政令的暢通，對于假借服務之名任意干涉和妨礙民營企業(yè)經營的任何行政違法、違規(guī)行為和越權行為必須依法追究。

政府對民營中小企業(yè)的扶持和保護可從三方面著手：第一．給予融資方面的擔保支持。主要是在信貸方面為企業(yè)向銀行或其他金融機構提供貸款擔保。第二，通過嚴格執(zhí)法改善民營中小企業(yè)的經營環(huán)境。主要是減少行業(yè)進入壁壘，建立公平的市場競爭環(huán)境。第三，構筑和完善社會化服務體系。針對當前中小企業(yè)技術開發(fā)能力弱、人才缺乏等矛盾，依靠政府力量．強化中介服務等社會化服務功能。如為企業(yè)提供信息咨詢服務：為企業(yè)與科研機構之間、企業(yè)與企業(yè)之間的協(xié)作提供中介服務；為企業(yè)提供人員培訓、企業(yè)診斷和經營指導服務等。

法律論文范文第4篇

非法取證是司法機關工作人員以違反法律規(guī)定的方式或者違反法定程序收集證據(jù)的行為，由此產生的證據(jù)即為非法證據(jù)。 2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）、《辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》)?！皟蓚€證據(jù)規(guī)定” 標志我國刑事證據(jù)規(guī)則體系初步形成。新《刑事訴訟法》繼承和發(fā)展了“兩個證據(jù)規(guī)定”，它們共同構筑了我國刑事訴訟中的非法證據(jù)排除制度，為規(guī)制非法取證行為提供了法律依據(jù)。

新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人供述,應當予以排除。收集書證、物證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者做出合理解釋;不能補正或者做出合理解釋的,對該證據(jù)應當予以排除。”該條吸收了“兩個證據(jù)規(guī)定”的精神，明確規(guī)定了我國刑事訴訟中非法證據(jù)排除的范圍：一是非法取得的言詞證據(jù)；二是非法收集的物證、書證。前者要求言詞證據(jù)的取證方法為非法，即對犯罪嫌疑人、被告人采用刑訊逼供及與該方法相當?shù)谋┝?、威脅等非法方法取得的供述，或者對被害人、證人采用暴力、威脅等非法方法取得的陳述、證人證言；后者強調收集書證、物證不符合法定程序?！安环戏ǘǔ绦颉卑ㄖ黧w、程序、手續(xù)、形式、方法等不符合法律規(guī)定，從而嚴重影響司法公正，不能補正或者作出的解釋不能排除合理懷疑的，影響證據(jù)證明力的。這兩種證據(jù)都應當排除，不能作為意見、決定和判決的依據(jù)。

檢察機關對刑事訴訟活動的依法監(jiān)督是實現(xiàn)其法律監(jiān)督職能的基本方式，而對非法取證的訴訟監(jiān)督則是刑事訴訟法律監(jiān)督的重要內容。新《刑事訴訟法》和“兩個證據(jù)規(guī)定”都明確規(guī)定了檢察機關對指控犯罪，以及對證據(jù)的合法性均負有證明責任，如何實現(xiàn)加強對非法取證的訴訟監(jiān)督是擺在檢察機關面前的重要課題。筆者認為，檢察機關應當從以下幾個方面加強對非法取證的訴訟監(jiān)督。

（一）加大對非法取證主動審查力度。新《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為意見、決定和判決的依據(jù)?！薄斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民檢察院在審查批捕、審查中，對于非法言詞證據(jù)應當依法排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據(jù)?！边@兩條是對各訴訟過程中發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)時的處理方式，賦予了檢察機關在審查批捕、審查中主動審查證據(jù)合法性的權力，檢察機關可通過對不同的訴訟階段所需證據(jù)的合法性進行主動審查，如發(fā)現(xiàn)存在新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的非法證據(jù)，應當及時予以排除，并依法糾正違法行為。

（二）提前介入重大刑事案件引導偵查取證。檢察機關提前介入重大刑事案件引導偵查取證，一方面，檢察機關能夠以批準逮捕的證據(jù)標準或者審查的證據(jù)標準來引導公安機關或自偵部門調取、收集、固定有關證據(jù)材料，實現(xiàn)偵查階段和審查批捕、審查在證據(jù)認定上的協(xié)調，形成對犯罪的打擊合力，體現(xiàn)訴訟程序中互相配合原則；另一方面，提前介入引導偵查也是檢察機關對公安機關、檢察機關自偵部門的偵查活動及調取、收集、固定證據(jù)的合法性進行監(jiān)督的有效方式。通過加強對重大刑事案件的提前介入偵查引導取證，能夠在源頭上防止或者減少非法取證行為的出現(xiàn)，確保全面、客觀、真實地調取、收集、固定證據(jù)，保護犯罪嫌疑人、被告人及其他訴訟參與人的合法權益。

（三）審查同步錄音錄像。最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》，確立了訊問職務犯罪嫌疑人時的全程同步錄音錄像制度。新《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“偵查人員在詢問犯罪嫌疑人的時候，可以對詢問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。”這是新《刑事訴訟法》對公安機關在偵查過程中有關錄音、錄像的規(guī)定，體現(xiàn)了最大程度保護犯罪嫌疑人合法權益的價值取向。檢察機關在審查批捕、審查過程中，自偵部門必須移送同步錄音錄像，也可以要求公安機關移送相關的錄音、錄像。通過對錄音錄像進行審查，發(fā)現(xiàn)整個訊問過程的中存在的非法取證信息，從而加強對整個偵查取證活動進行監(jiān)督，以規(guī)范取證行為，防止出現(xiàn)刑訊逼供、暴力取證情況。

（四）告知申請排除非法證據(jù)的權利。新《刑事訴訟法》第86條規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人，在特定情形，必須訊問犯罪嫌疑人?！钡?39條規(guī)定：“檢察機關在審查時,應當訊問犯罪嫌疑人?！惫P者認為，檢察機關在審查批準逮捕、審查時，在訊問犯罪嫌疑人時，不僅應訊問犯罪嫌疑人有關案件的事實，聽取其供述、辯解，而且在告知其享有的權利時，還應告知其有權申請排除非法證據(jù)，并且告知犯罪嫌疑人非法證據(jù)一旦確認將不得作為批準逮捕和決定的根據(jù)，可采取以書面形式或者口頭形式，口頭形式必須記錄在案，建立犯罪嫌疑人申請啟動的非法證據(jù)排除機制。對于犯罪嫌疑人指出偵查人員在偵查過程中有非法收集證據(jù)的行為而申請排除非法證據(jù)的，檢察機關應當要求犯罪嫌疑人提供非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據(jù)材料，進行調查核實，對于確有以非法方法收集的言詞證據(jù)，應當予以排除。

法律論文范文第5篇

隨著經濟社會的不斷發(fā)展，用工需求的突增猛長，勞資糾紛日益凸顯，隨之而來的則是部分企業(yè)和無良企業(yè)主無故拖欠大量務工人員工資的境況，惡意欠薪已逐漸發(fā)展為影響我國經濟社會穩(wěn)定的重要隱患?；诖?，筆者對揚州市江都區(qū)人民法院近年來追索勞動報酬案件執(zhí)行情況進行了初步梳理，在大量執(zhí)行實務的基礎上加以總結和分析，尋求解決良策，以期對深入解決企業(yè)欠薪問題，切實維護廣大職工的合法權益有所現(xiàn)實助益。

江都法院拒不支付勞動報酬案件執(zhí)行的基本情況

拒不支付勞動報酬，即欠薪，是指用人企業(yè)或用工個人在勞動合同規(guī)定的發(fā)放薪酬的條件成就時，故意拖欠、克扣、甚至逃避支付職工工資的違法行為，其反映到訴訟領域的案由即為追索勞動報酬糾紛。近年來申請至全國各地法院的追索勞動報酬執(zhí)行案件數(shù)量呈現(xiàn)不斷上升趨勢，久治不絕，且案件牽涉到農民工、社會困難群體等弱勢主體生存利益，社會關切度高。

2013年以來，江都法院共受理追索勞動報酬執(zhí)行案件112件，基本表現(xiàn)為拒不支付勞動報酬的形式。案件結案方式上，強制執(zhí)行執(zhí)結的28件，和解方式履行的23件，終結執(zhí)行程序的18件，目前在手案件43件。當前追索勞動報酬執(zhí)行案件的特點主要表現(xiàn)為：

1、欠薪案件數(shù)量多。2013年以來，共受理各類追索勞動報酬執(zhí)行案件逾百件，在所有執(zhí)行案件中占有一定比重。隨著金融危機的后續(xù)影響，經濟的下行壓力，傳統(tǒng)產業(yè)倒逼轉型升級，欠薪案逐年遞增，呈高發(fā)蔓延態(tài)勢，成為司法頑疾。

2、欠薪主體多元化。追索勞動報酬案件涉及到企業(yè)和個人，其中企業(yè)59件、個人53件。比較集中的是揚州市江都區(qū)大運豆制品有限公司15件，揚州市辰隆燃氣焦化設備有限公司、郭繼榮11件，葛志春、楊明妹12件，周興軍7件，王勇7件。行業(yè)集中明顯，從總體上看，中小加工企業(yè)、勞動密集型企業(yè)、租賃型企業(yè)、建筑企業(yè)以及個體戶、個人作坊等依然是欠薪案件的主體。

3、欠薪緣由復雜性。有的企業(yè)因對外負債較多瀕臨破產而無力發(fā)放工資；有的企業(yè)因資金周轉困難而暫時無法發(fā)放工資；有的企業(yè)或個人與工人存有矛盾而拒付工資；有的因產業(yè)或市場因素影響陷入經營困境而拖欠工資，甚至攜款逃匿轉嫁危機，從而誘發(fā)群體性討薪糾紛。

4、案件矛盾尖銳性。訟爭到法院的群體性追索勞動報酬案件，多為勞資雙方多次交涉未果，矛盾沖突較為尖銳的糾紛，勞動者為了達到討薪成功的目的，往往采取極端手段來表達自己的訴求，案件涉及的工人人數(shù)眾多，數(shù)額大，欠薪追討的申請執(zhí)行人多數(shù)為沒有簽訂勞動合同、以工資為主要生活來源的農民工，企業(yè)欠薪后轉移、隱匿財產或者責任人逃匿，工人維權能力薄弱，使得整體勞資關系形勢緊張。

5、案件社會危害性。就業(yè)是民生之本，拖欠勞動報酬侵犯了勞動者獲得應有的勞動報酬的權利，切斷了勞動者應有的生活來源，容易激化社會矛盾，誘發(fā)和極端討薪事件，嚴重破壞了市場經濟秩序和社會和諧穩(wěn)定，無形中挑戰(zhàn)了誠信體制和法治建設的基礎，因而具有嚴重的社會危害性。

二、拒不支付勞動報酬案件執(zhí)行的困難和問題

（一）現(xiàn)行立法的缺陷

根據(jù)當前的法律設置，勞動者在處理被拖欠薪金的爭議中的權力救濟途徑有以下幾種：一是與用人單位協(xié)商解決，二是由勞動爭議處理機構調解，三是由勞動爭議仲裁機構仲裁，四是向人民法院提訟。對于惡意欠薪的行為，中國當前出臺的《勞動合同法》、《勞動保障監(jiān)察條例》、《工資支付暫行規(guī)定》以及其他有關勞動者薪酬的規(guī)定，無不強調勞動者有取得報酬的權利，但對勞動者工資關系的規(guī)定較為原則，不易操作執(zhí)行。立法滯后，相關法律法規(guī)不夠健全，造成處罰手段乏力，對惡意欠薪行為缺乏相應的懲治力度，最終導致政府出于社會穩(wěn)定大局及民生考慮不得不為欠薪者買單，將欠薪的違法成本轉嫁到公共財政身上。

（二）違法者欠薪成本低。

欠薪現(xiàn)象之所以長久得不到根治，欠薪者拒不支付勞動報酬所付出的代價與所獲得的利益相比，違法成本較低，一些私人老板甚至把拒不支付勞動報酬作為謀取高額利潤的慣用手段。從總體制度環(huán)境看，討薪難是因為我國工資支付的法律制度還不夠明確，約束力不足，缺乏一個剛性的、明確的工資支付制度。《勞動法》雖有明確規(guī)定：“不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?！钡趯嶋H操作中，違反此規(guī)定的企業(yè)老板，即使被查處也只需要支付工資和賠償金，一般的拖欠勞動者工資行為不觸及刑法，違法代價很低，難以得到制度層面的遏制。

（三）司法救助力量薄弱

現(xiàn)行司法制度中適用勞動爭議案件的司法救助途徑比較單一，主要依靠執(zhí)行救助基金。執(zhí)行救助基金，是在人民法院執(zhí)行案件中被執(zhí)行人確無履行之能力，針對申請執(zhí)行人為特困人員進行救助的專用基金，主要適用于涉及民生類的執(zhí)行案件。執(zhí)行救助基金總量微薄，而且還要兼顧分配贍養(yǎng)、道路交通事故損害賠償?shù)雀黝愋偷纳婷裆讣?。面對群體性欠薪事件，執(zhí)行救助基金額度有限，也僅能對欠薪案件的執(zhí)行起到輔助和減壓作用。

（四）惡意欠薪罪入罪門檻較高

通過行政或民事手段難以解決惡意欠薪行為，有必要采用刑法加以規(guī)范調整，惡意欠薪入刑符合社會的客觀需求，刑法的嚴厲懲罰性亦是惡意欠薪行為定罪入刑的立法初衷。日常辦案過程中，惡意欠薪案件取證大多需要公安機關介入，而公安機關立案有著十分嚴苛的條件，“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動報酬”、“政府有關部門責令支付”等犯罪客觀要件標準把握嚴格，特別是“經政府有關部門責令支付仍不支付的”情形條文理解，排斥了人民法院的生效裁判。公安機關對惡意欠薪的偵查標準較高，立案積極性不足，使得不少惡意欠薪案件被排除在刑事程序之外，起不到刑法震懾典型的積極作用。

三、解決拒不支付勞動報酬執(zhí)行案件的意見建議

惡意拖欠勞動者工資的行為是對勞動者合法權益的侵犯，嚴重破壞了誠實信用的市場原則，也是造成社會不安定因素之一。如果這種行為得不到有效的打擊，那么法律的權威和社會公眾對穩(wěn)定生活的向往將會受到巨大影響。從江都法院受理的追索勞動報酬執(zhí)行案件的分析情況來看，欠薪案件執(zhí)行工作難度依然很大。為遏制惡意拖欠工資的失信行為，有效規(guī)范勞資市場秩序，從根源上解決欠薪難題，筆者特建議：

（一） 加強立法完善

社會發(fā)展日新月異，盡管我國出臺了一系列勞動法律來規(guī)制惡意欠薪行為，力圖構建全方位的法律體系來保護被侵害的法益，但實務操作中始終對惡意欠薪缺乏相應的懲治力度。我國可以選擇性借鑒其他地區(qū)和國家的成功的立法例來完善本國的立法，出臺符合國情的相關司法解釋、執(zhí)法細則和配套措施，使刑事司法與民法、行政法相互銜接、有機補充，形成一條嚴密的勞動保障法律體系，有效防治欠薪行為。

（二）黨委政府統(tǒng)籌督導

對于法院受理的追索勞動報酬執(zhí)行案件，考慮到我國各地區(qū)勞資市場的實際狀況，以及欠薪案件的特殊性，定期提請當?shù)攸h委政府召開專題會議、聯(lián)席會議，研究解決此類面廣量大、涉及地區(qū)發(fā)展與穩(wěn)定的案件的處理方法和特色途徑,整合各職能部門資源，完善工作推進機制，建立健全工作目標責任制,確保預防和解決拖欠農民工工資問題的各項措施落實到位。對工資拖欠問題高發(fā)頻發(fā)、舉報投訴量大的地方、企業(yè)及重大群體案件進行掛牌督辦、重點督查。

（三）加強欠薪案件源頭治理

強化各級領導的法治思維，充分認識解決欠薪問題的重大意義，堅持屬地管理、突出重點、分類治理、標本兼治的原則，成立欠薪案件專項整治領導小組，部門聯(lián)動，綜合施策，各司其職，各負其責，齊抓共管，共同做好解決企業(yè)欠薪工作，建立健全預防拖欠工資問題的長效機制。加強普法宣傳，輿論引導，引導職工理性有序維權，設立案件受理綠色通道，同時完善工會職能，推進企業(yè)工資支付誠信體系建設，發(fā)現(xiàn)欠薪苗頭及時向相關職能部門發(fā)出風險預警，對發(fā)現(xiàn)的拖欠工資行為依法進行處理，提高企業(yè)失信成本,引導企業(yè)依法誠信經營。進一步完善工資保障制度，適當提高工資應急保障金的征收標準，完善多元化救助機制。

（四）勞動監(jiān)察部門依法行政

欠薪案件司法途徑解決成本高、周期長，人力資源和社會保障部門應擔負起牽頭組織協(xié)調、指導督促、檢查保障工資支付的主要工作，受理并依法查處拖欠工資舉報投訴案件。健全工資支付監(jiān)控制度，突出重點區(qū)域、重點行業(yè)和重點企業(yè)，明示勞動用工相關法律和法規(guī)、當?shù)刈畹凸べY標準、工資支付日期、勞動爭議調解仲裁渠道和勞動保障維權電話等基本信息，全面構建工資支付監(jiān)測信息網(wǎng)。完善勞動保障監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法銜接制度,確保勞動保障監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法工作有效聯(lián)動,依法嚴厲打擊惡意欠薪犯罪行為。