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「摘要」刑罰目的是刑罰理論中的一個(gè)重要問題，它對于刑罰的創(chuàng)制、適用與執(zhí)行都具有指導(dǎo)意義。在刑罰目的問題上，長期以來存在報(bào)應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭。刑罰目的是報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，這就是刑罰目的二元論?；拘塘P目的二元論的立場，本文對刑罰的報(bào)應(yīng)目的與預(yù)防目的加以論述。

「關(guān)鍵詞」刑法，刑罰理論，刑罰目的

一、刑罰的報(bào)應(yīng)目的

報(bào)應(yīng)（Retribution）是指對某一事物的報(bào)答或者反應(yīng)。在刑法理論中，作為刑罰目的，報(bào)應(yīng)是指刑罰作為對犯罪的一種回報(bào)、補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)以及對此的追求。[1]報(bào)應(yīng)是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，它經(jīng)歷了從神意報(bào)應(yīng)到道義報(bào)應(yīng)，再到法律報(bào)應(yīng)這樣一個(gè)演進(jìn)過程。盡管在各種報(bào)應(yīng)刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報(bào)應(yīng)的基本精神，即根據(jù)已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對等性。因此，報(bào)應(yīng)理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國學(xué)者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點(diǎn)，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結(jié)果。[3]法國學(xué)者指出：依據(jù)報(bào)應(yīng)目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會主要考慮的問題都是過去發(fā)生的事。已經(jīng)實(shí)行的犯罪，對社會已經(jīng)造成的損害，對公共秩序已經(jīng)造成的擾亂，行為人在實(shí)行犯罪的具體當(dāng)時(shí)的罪過（故意或過失）以及道德責(zé)任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報(bào)應(yīng)也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會這一實(shí)用目的，報(bào)應(yīng)也要考慮將來，但仍不會離開過去。[4]由此可見，報(bào)應(yīng)是以已然之罪為基礎(chǔ)的，是對過去發(fā)生的犯罪的一種回溯。）

（一）刑罰報(bào)應(yīng)目的的論證

1、正義

正義是報(bào)應(yīng)論的理論基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰，是因?yàn)樗噶俗?，通過懲治犯罪表達(dá)社會正義觀念，恢復(fù)社會心理秩序。正義是評價(jià)某一行為或者某一社會制度的道德標(biāo)準(zhǔn)，它往往成為一種行為或一種社會制度存在的正當(dāng)性根據(jù)。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報(bào)應(yīng)就是這種刑罰正義的體現(xiàn)。首先，報(bào)應(yīng)要求將刑罰懲罰的對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報(bào)應(yīng)限制了刑罰的適用范圍，這是報(bào)應(yīng)刑的質(zhì)的要求。其次，報(bào)應(yīng)還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴(yán)重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報(bào)應(yīng)限制了刑罰的適用程度，這是報(bào)應(yīng)刑的量的要求。[6]

2、常識

常識是報(bào)應(yīng)論的知識基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為一種常識，為社會所普遍認(rèn)同。例如，善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識仍然在社會通行，報(bào)應(yīng)就具有其存在的合理性。

3、倫理

倫理是報(bào)應(yīng)的道義基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，體現(xiàn)了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報(bào)應(yīng)性，就體現(xiàn)了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強(qiáng)制，而具有內(nèi)在的道義根據(jù)。

（二）道義報(bào)應(yīng)

道義報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪人的主觀惡性程度實(shí)行報(bào)應(yīng)。根據(jù)道義報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)，對犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其道德罪過為基礎(chǔ)，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報(bào)應(yīng)的本質(zhì)是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評價(jià)。道義報(bào)應(yīng)揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應(yīng)有之義。

（三）法律報(bào)應(yīng)

法律報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪的客觀危害程度實(shí)行報(bào)應(yīng)。根據(jù)法律報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)，對犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其客觀上對社會造成的危害為基礎(chǔ)。[9]法律報(bào)應(yīng)將刑法與道德加以區(qū)分，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質(zhì)，滿足于對犯罪的否定的道德評價(jià)，而是強(qiáng)調(diào)犯罪是在客觀上對法秩序的破壞，刑罰是對犯罪的否定。

（四）道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)

道義報(bào)應(yīng)以道德罪過作為報(bào)應(yīng)的根據(jù)，而法律報(bào)應(yīng)以法律規(guī)定的客觀危害作為報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)，兩者存在明顯的差別。但道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)都是對已然的犯罪的一種報(bào)應(yīng)，對已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評價(jià)，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現(xiàn)社會倫理與法律的尊嚴(yán)，因而道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)具有內(nèi)在同一性。

二、刑罰的預(yù)防目的

預(yù)防是指對某一事物的預(yù)先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預(yù)防是指通過對犯罪人適用刑罰，實(shí)現(xiàn)防止犯罪發(fā)生的社會功利效果。預(yù)防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，存在個(gè)別預(yù)防論與一般預(yù)防論之分。預(yù)防觀念經(jīng)歷了從威嚇到矯正的演進(jìn)過程。盡管各種預(yù)防刑論之間存在理論上的差異，但預(yù)防刑論的內(nèi)在邏輯是一致的，即根據(jù)未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預(yù)防理論被稱為是一種前瞻性理論。

（一）刑罰預(yù)防目的的論證

1、功利

如果說，報(bào)應(yīng)關(guān)注的是正義，那么，預(yù)防關(guān)注的是功利。功利，英文為utility，與價(jià)值、效益屬于同類范疇，主要是作為評價(jià)某一行為或者某一社會制度的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)而使用的。[10]根據(jù)功利原理，國家之所以設(shè)置刑罰，主要是因?yàn)樗N(yùn)含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實(shí)現(xiàn)遏制犯罪產(chǎn)生的效果。其中，貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預(yù)防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預(yù)防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對刑罰功利效果的追求。

2、目的

預(yù)防論是一種目的論，可以說目的是預(yù)防論的知識基礎(chǔ)。預(yù)防論認(rèn)為刑罰不是一種人或者社會對犯罪的本能或機(jī)構(gòu)的反映，而是具有明顯的目的性，即預(yù)防犯罪。[11]離開了刑罰預(yù)防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當(dāng)性。

3、經(jīng)驗(yàn)

預(yù)防論是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的，它不是對刑罰的一種純粹的哲學(xué)思辨，更是關(guān)注刑罰在社會生活中的效果，將其建立在日常社會生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。[12]因此，預(yù)防論是一種更為現(xiàn)實(shí)的觀點(diǎn)，關(guān)注刑罰的實(shí)際作用。

（二）個(gè)別預(yù)防

個(gè)別預(yù)防，又稱特殊預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內(nèi)喪失再犯能力。個(gè)別預(yù)防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實(shí)現(xiàn)的，例如亡者刖足、盜者截手、淫者割其勢，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發(fā)展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎(chǔ)的近代個(gè)別預(yù)防論得以產(chǎn)生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復(fù)歸社會。

（三）一般預(yù)防

一般預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。一般預(yù)防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對社會成員產(chǎn)生的一種威懾阻嚇效應(yīng)。古代社會刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會的特征。[14]當(dāng)各種專制社會需要以恐怖來維持的時(shí)候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會刑罰的一般預(yù)防理念的建議。其中，費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說最為著名。費(fèi)爾巴哈提出了用法律進(jìn)行威嚇這句名言，認(rèn)為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動(dòng)，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預(yù)先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發(fā)犯罪的意念。[15]在費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說之后，又發(fā)展出追求多元的一般預(yù)防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內(nèi)容的積極的一般預(yù)防論。[17]

（四）個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防

個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防在刑罰預(yù)防的對象上有所不同：個(gè)別預(yù)防是以已然的犯罪人為作用對象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預(yù)防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對象的，目的在于防止社會上的其他成員犯罪。盡管在預(yù)防對象上存在差別，但無論是個(gè)別預(yù)防還是一般預(yù)防，其共同目的都在于預(yù)防犯罪，由此決定了兩者本質(zhì)上的共同性。不僅如此，個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防還具有功能上的互補(bǔ)性。例如，刑罰威懾功能中，個(gè)別威懾與一般威懾是辯證統(tǒng)一的，將兩者割裂開來或者對立起來的觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的。如果只考慮個(gè)別威懾而不考慮一般威懾，個(gè)案的處理效果會對社會產(chǎn)生不良的影響。同樣，如果脫離個(gè)別威懾，過分強(qiáng)調(diào)一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。

三、刑罰目的二元論

在刑罰目的問題上，長期以來存在報(bào)應(yīng)主義[18]與預(yù)防主義[19]之爭，前者主張以報(bào)應(yīng)為目的，后者主張以預(yù)防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個(gè)問題：報(bào)應(yīng)與預(yù)防是否一定勢不兩立難以相容？對此思考的結(jié)果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報(bào)應(yīng)與功利都是刑罰賴以生存的根據(jù)。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對于已然的犯罪，刑罰以報(bào)應(yīng)為目的；而對于未然的犯罪，刑罰以預(yù)防為目的。在預(yù)防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個(gè)別預(yù)防，也包括阻止社會上其他人犯罪的一般預(yù)防。[21]一體論主要存在以下三種形態(tài)：[22]

（一）自然犯與法定犯相區(qū)分的一體論

該論認(rèn)為，刑罰具有報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩方面的目的，這是從既存刑罰規(guī)范所必然得出的結(jié)論。對于自然犯的懲罰，其根據(jù)在于它們嚴(yán)重違背了社會道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達(dá)社會譴責(zé)，道義報(bào)應(yīng)是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當(dāng)輕。刑罰之于它們，純系出于社會功利觀念的要求，即僅僅是因?yàn)樯鐣噲D阻止其發(fā)生，才動(dòng)用刑罰予以處罰。

（二）痛苦與譴責(zé)相統(tǒng)一的一體論

該論認(rèn)為，刑罰既蘊(yùn)含著痛苦，也潛藏著譴責(zé)。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產(chǎn)生于威嚇的需要，其根據(jù)是預(yù)防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內(nèi)。而刑罰的譴責(zé)性則有著獨(dú)立于預(yù)防犯罪之外的根據(jù)，它不是針對犯罪人將來的行為，而是針對其已經(jīng)實(shí)施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯(cuò)誤行為，必須予以譴責(zé)，刑罰的譴責(zé)性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據(jù)，其譴責(zé)性則以報(bào)應(yīng)為根據(jù)。

（三）刑事活動(dòng)階段性的一體論

該論認(rèn)為，刑罰根據(jù)應(yīng)視刑事活動(dòng)的階段性而定。[24]刑事活動(dòng)分為立法、審判與行刑三個(gè)階段，與此相適應(yīng)，刑罰的目的也表現(xiàn)為三個(gè)方面。刑罰之在立法上的確定，即規(guī)定什么樣的行為應(yīng)受懲罰以及應(yīng)受多重的懲罰，主要取決于一般預(yù)防的需要。即是說，只有社會希望遏制其發(fā)生的行為才應(yīng)受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報(bào)應(yīng)為根據(jù)，即只有對犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的分量應(yīng)該說與其犯罪的嚴(yán)重性發(fā)程度相適應(yīng)。至于行刑階段，占主導(dǎo)地位的是個(gè)別預(yù)防。對犯罪人是否實(shí)行執(zhí)行已判處的刑罰，實(shí)際執(zhí)行刑罰的方式，以及實(shí)際執(zhí)行的刑罰的分量，均應(yīng)以個(gè)別預(yù)防為根據(jù)，即應(yīng)與教育改善犯罪人的需要相適應(yīng)。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報(bào)應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭，試圖將報(bào)應(yīng)與預(yù)防兼容在刑罰目的之中。[26]我認(rèn)為，一體論的思想是可取的，在此基礎(chǔ)上，可以提出刑罰目的二元論的命題。

首先，報(bào)應(yīng)與預(yù)防是否截然對立，即兩者是否存在統(tǒng)一的基礎(chǔ)？我認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防雖然在蘊(yùn)含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)刑罰的正當(dāng)性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預(yù)防的思想。[27]同樣，預(yù)防主義強(qiáng)調(diào)刑罰的功利性，反對為追求刑罰的報(bào)應(yīng)目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報(bào)應(yīng)目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報(bào)應(yīng)的思想。[28]可以說，沒有脫離預(yù)防思想的絕對報(bào)應(yīng)，也沒有脫離報(bào)應(yīng)思想的絕對預(yù)防。從更深層次上說，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系是正義與功利的關(guān)系。報(bào)應(yīng)體現(xiàn)了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內(nèi)在的正當(dāng)根據(jù)。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應(yīng)得的基礎(chǔ)上。報(bào)應(yīng)是決定著刑罰正當(dāng)性的目的，是刑法保障機(jī)能的體現(xiàn)。預(yù)防體現(xiàn)了刑罰的功利性，功利是以“最大多數(shù)人的最大幸?！睘槟康模瑸閷?shí)現(xiàn)這一目的，可以付出一定的代價(jià)而不失其正當(dāng)性。表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰必須以預(yù)防犯罪為根據(jù)。因此，預(yù)防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護(hù)機(jī)能的反映。我們追求的，應(yīng)當(dāng)是公正的功利。[29]

其次，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，還存在一個(gè)如何統(tǒng)一的問題，即是以報(bào)應(yīng)為主還是以預(yù)防為主？一般認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防在刑罰目的的體系中并非并列的關(guān)系，報(bào)應(yīng)是對刑罰的前提性的限制，而預(yù)防是對刑罰的價(jià)值性的追求。前者可以表述為“因?yàn)椤?，后者可以表述為“為了”。[30]我認(rèn)為，“因?yàn)椤迸c“為了”都是人的行為的內(nèi)在根據(jù)。在刑罰中，因?yàn)橐粋€(gè)人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報(bào)應(yīng)是正當(dāng)?shù)模粸榱吮救撕推渌瞬辉俜缸锒右詰土P，表明刑罰的這種預(yù)防是合理的。當(dāng)然，就報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩者而言，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔，即以報(bào)應(yīng)限制預(yù)防，在報(bào)應(yīng)限度內(nèi)的預(yù)防才不僅是功利的而且是正義的。超出報(bào)應(yīng)限度的預(yù)防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]

最后，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，并且以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔，指的是在刑罰總體上以報(bào)應(yīng)為主要目的，預(yù)防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動(dòng)的各個(gè)階段，報(bào)應(yīng)與預(yù)防沒有輕重之分。我認(rèn)為，在刑事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧報(bào)應(yīng)和預(yù)防這兩個(gè)目的，但在刑事活動(dòng)的不同階段，兩者又有所側(cè)重：（1）刑罰創(chuàng)制階段，實(shí)際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發(fā)生。因此，一般預(yù)防的目的顯然處于主導(dǎo)地位，但對一般預(yù)防的追求又不能超過報(bào)應(yīng)的限度。并且，在對不同犯罪規(guī)定輕重有別的刑罰的時(shí)候，又應(yīng)當(dāng)兼顧刑罰的報(bào)應(yīng)目的，使兩者統(tǒng)一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報(bào)應(yīng)為主。在法定刑幅度內(nèi)，可以兼顧一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防，使兩者得以統(tǒng)一。（3）刑罰執(zhí)行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性以及犯罪情節(jié)，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個(gè)別預(yù)防成為行刑活動(dòng)的主要目的。但這一目的實(shí)現(xiàn)同樣受到報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個(gè)別預(yù)防效果而有損于報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防。

「注釋」

[1]（注：英國學(xué)者指出：在英文中，報(bào)應(yīng)一詞為Retribution，指對所受的損害回復(fù)、回報(bào)或補(bǔ)償。有時(shí)它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產(chǎn)生的報(bào)復(fù)或報(bào)仇的本能要求，但相當(dāng)大的社會范圍內(nèi)也可以適用，可以被看作是由社會強(qiáng)制進(jìn)行的有節(jié)制的報(bào)復(fù)。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報(bào)出版社1989年版，第772頁。）

[2]例如，康德的道義報(bào)應(yīng)與黑格爾的法律報(bào)應(yīng)之間就存在這種差異。道義報(bào)應(yīng)是以道德義務(wù)論證報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等量報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)；而法律報(bào)應(yīng)是以法律義務(wù)論證報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等價(jià)報(bào)應(yīng)。關(guān)于上述兩種報(bào)應(yīng)論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。

[3]參見［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第523頁。

[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第421頁。

[5]美國學(xué)者指出：正義是社會制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第1頁。

[6]英國學(xué)者哈特將刑罰權(quán)與所有權(quán)相比較，指出：在刑罰的概念與所有權(quán)的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權(quán)而言，我們應(yīng)該把所有權(quán)的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應(yīng)該維護(hù)的好制度與個(gè)人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財(cái)產(chǎn)以及應(yīng)該允許他們獲得多少財(cái)產(chǎn)的問題區(qū)分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當(dāng)目的問題以及分配問題。分配問題又可細(xì)分為資格問題與分量問題。為此，哈特區(qū)分了總的正當(dāng)目的的報(bào)應(yīng)與分配中的報(bào)應(yīng)。分配中的報(bào)應(yīng)的正義性表現(xiàn)為兩個(gè)方面：（1）責(zé)任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應(yīng)受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。

[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也?！边@里的不知其所由來，說明這種報(bào)應(yīng)觀念已經(jīng)演化為人所共知的常識。）常識是一種社會的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結(jié)果，但卻具有強(qiáng)大的生命力。正是這種常識，為報(bào)應(yīng)論提供了社會支持。（注：德國學(xué)者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識的支持。常識也許會這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個(gè)問題：哦，這當(dāng)然是正當(dāng)?shù)模沂且驗(yàn)樗麘?yīng)當(dāng)受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結(jié)果！”參見［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第524頁。

[8]道義報(bào)應(yīng)論為康德所主張，康德雖然承認(rèn)道德與法的區(qū)別，但又肯定法律義務(wù)與道德義務(wù)具有同一性，前者是以后者為基礎(chǔ)的。德國學(xué)者文德爾班對康德的思想曾經(jīng)作過以下評論：自由是康德全部實(shí)踐哲學(xué)的中心概念，他又把自由當(dāng)作他的法學(xué)基礎(chǔ)。法律的任務(wù)就是制定一些條例，用這些條例讓一個(gè)人的意志按照自由的普遍規(guī)律同另外一個(gè)的意志結(jié)合起來，并通過強(qiáng)制執(zhí)行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個(gè)思想結(jié)構(gòu)中，康德的道德學(xué)原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國家刑法之建立并不基于要維護(hù)國家的權(quán)力，而是基于倫理的報(bào)應(yīng)的必然。參見［德］文德爾班：《哲學(xué)史教程》（下卷），羅達(dá)仁譯，商務(wù)印書館1993年版，第765頁。

[9]法律報(bào)應(yīng)注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據(jù)。黑格爾指出：犯人行動(dòng)中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國家應(yīng)主張其有效，不問個(gè)人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個(gè)人的希求。認(rèn)為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁。

[10]英國學(xué)者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當(dāng)事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產(chǎn)生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對利益攸關(guān)之當(dāng)事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當(dāng)事者是泛指整個(gè)社會，那么幸福就是社會的幸福；假如是指某一個(gè)人，那么幸福是那個(gè)人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學(xué)名著選輯》（下卷），商務(wù)印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學(xué)的創(chuàng)始人邊沁對功利的經(jīng)典性說明。邊沁認(rèn)為，功利是社會統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同樣也是法律的基礎(chǔ)。

[11]預(yù)防論也可以稱為目的論。1882年，德國學(xué)者李斯特在馬爾布赫大學(xué)所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發(fā)，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動(dòng)的行為，到合目的性的進(jìn)化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。

[12]德國學(xué)者指出：令人鼓舞的是刑法學(xué)正在開始拋棄思辨哲學(xué)的純粹形式主義觀念，并正在轉(zhuǎn)向目的論觀點(diǎn)。我覺得黑格爾對悟性的即因果性觀點(diǎn)的輕蔑態(tài)度在這個(gè)領(lǐng)域中的影響尤其惡劣。它導(dǎo)致對懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對付犯罪方面表現(xiàn)得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第525-526頁。

[13]參見：《晉書·刑法志》。

[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因?yàn)樵趯Ｖ浦?，君主把大?quán)全部交給他所委托的人們。那些有強(qiáng)烈自尊的人們，就有可能在那里進(jìn)行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個(gè)寬和的政府可以隨意放松它的權(quán)力，而不致發(fā)生危險(xiǎn)。它是依據(jù)它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當(dāng)君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時(shí)候，當(dāng)他對那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時(shí)候，而一切便都完了。因?yàn)檫@種政府的動(dòng)力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護(hù)者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第26頁。

[15]關(guān)于費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。

[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當(dāng)作一般預(yù)防的唯一手段，而是追求多元的一般預(yù)防作用。例如挪威學(xué)者安德聶斯指出：刑罰的一般預(yù)防作用有三：恫嚇，加強(qiáng)道德禁忌（道德作用），鼓勵(lì)習(xí)慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預(yù)防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。

[17]積極的一般預(yù)防是相對于消極的一般預(yù)防而言的。德國學(xué)者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動(dòng)選擇來學(xué)習(xí)的可能性。這種選擇的無價(jià)值性是如此理所當(dāng)然，以致于它要作為不可經(jīng)歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預(yù)防，而是學(xué)會對法律的忠誠意義上的一般預(yù)防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防是存在區(qū)別的：在積極的一般預(yù)防這里，刑罰-與在消極的一般預(yù)防那里不同-不是指向被認(rèn)為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產(chǎn)源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責(zé)任刑法-機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第105頁。

[18]報(bào)應(yīng)主義亦稱絕對理論（Dieabsolutentheorien），是以報(bào)應(yīng)思想為基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺北商務(wù)印書館1983年第2版，第58頁。

[19]預(yù)防主義亦稱相對理論（Dierelativetheorien），是以預(yù)防思想的基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺北商務(wù)印書館1983年第2版，第63頁。

[20]一體論具有一定的代表性，正如學(xué)者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國學(xué)者指出，當(dāng)代西方學(xué)者在刑罰根據(jù)問題上基本持折衷態(tài)度，試圖從對諸處刑罰根據(jù)論的揚(yáng)棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據(jù)趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統(tǒng)諸說而成為西方刑罰根據(jù)論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000版，第257頁

[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認(rèn)為刑罰之意義與目的陶在于公正地報(bào)應(yīng)犯罪之外，尚在于威嚇社會大眾，以及教化犯罪人。惟因報(bào)應(yīng)、威嚇與教化等刑罰目的，在本質(zhì)上存在對立矛盾之處，故必須調(diào)和此等對立現(xiàn)象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂6版，第696頁。

[22]我國學(xué)者指出：一體論以融報(bào)應(yīng)與預(yù)防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結(jié)合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費(fèi)爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第257頁。

[23]我國學(xué)者將赫希的這種一體論稱為該當(dāng)（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個(gè)顯著的特征-適用嚴(yán)厲的處理與施加譴責(zé)。施加譴責(zé)意味著國家代表其公民的利益表達(dá)對此類行為的否定。刑罰的譴責(zé)性構(gòu)成適用嚴(yán)厲的處理之外的一種獨(dú)立的證明刑罰的正當(dāng)性的因素。參見邱興?。骸靶塘P報(bào)應(yīng)論”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273-274頁。

[24]日本學(xué)者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個(gè)階段相適應(yīng)分成報(bào)應(yīng)、法的確認(rèn)和教育三個(gè)概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。

[25]刑事活動(dòng)階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學(xué)者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)論，特殊預(yù)防論和一般預(yù)防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實(shí)踐的三個(gè)階段（法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑）中它具有不同的表現(xiàn)形式。刑罰在法定刑階段主要發(fā)揮一般預(yù)防作用。刑罰在司法階段，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是報(bào)應(yīng)和特殊預(yù)防。刑罰在執(zhí)行階段應(yīng)著重發(fā)揮特殊預(yù)防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。

[26]日本學(xué)者提出了刑罰的復(fù)合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國家所維持的文化制度，其內(nèi)容、性質(zhì)決不是過去的作為學(xué)派之爭的對象所議論的那種簡單的東西，不是報(bào)應(yīng)刑主義或者教育刑主義這種一方面的認(rèn)識所以窮盡的，現(xiàn)實(shí)的刑罰中，有報(bào)應(yīng)的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會防衛(wèi)的要素，有一般預(yù)防的要素也有特別預(yù)防的要素，這種種要素已經(jīng)渾然一體，鑒于刑罰的復(fù)合性質(zhì)，只要這種運(yùn)用作為整體能夠發(fā)揮刑罰的機(jī)能，它就是適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第117頁。

[27]康德是一個(gè)最大限度的報(bào)應(yīng)主義者，但在報(bào)應(yīng)的前提下，康德并不反對功利追求?？档轮赋觯核麄儯ㄖ阜缸锶恕咦ⅲ┍仨毷紫劝l(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓(xùn)。參見［德］康德：《法的形而上學(xué)原理-權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第164頁。

[28]貝卡里亞是一個(gè)典型的預(yù)防主義者，明確提出刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防與個(gè)別預(yù)防。但又強(qiáng)調(diào)刑罰的正義性，以致于美國學(xué)者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報(bào)應(yīng)主義治于一爐，而且他一般更強(qiáng)調(diào)前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報(bào)應(yīng)主義者”，載《法學(xué)譯叢》1985年第5期。我國學(xué)者黃風(fēng)也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對討論與絕對論這一難以協(xié)調(diào)的矛盾。參見黃風(fēng)：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第89頁。我認(rèn)為，貝卡里亞在整體上是一個(gè)預(yù)防主義者，但這種預(yù)防思想同時(shí)受報(bào)應(yīng)觀念的限制。

[29]關(guān)于公正與功利的統(tǒng)一，可以參考美國著名學(xué)者博登海默對于公正與秩序之間關(guān)系的論述。博登海默指出：一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎氂?，就不僅要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。這一論斷可能會受到質(zhì)疑，因?yàn)槿魏稳藶榈闹贫榷疾豢赡芡瑫r(shí)實(shí)現(xiàn)兩種價(jià)值，即一仆不能同侍二主。當(dāng)這二主所追求的是截然不同的目標(biāo)，的是互不一致的命令，而且?guī)缀趺繌氖乱欢ǖ男袆?dòng)他們就發(fā)現(xiàn)其目的相左時(shí)，這種質(zhì)疑便可能是正確的。但是從另一方面來看，當(dāng)這二主為共同的主要目標(biāo)奮斗并在追求這些目標(biāo)中相互合作，而只在相對較少的情形下才分道揚(yáng)鑣時(shí)，對這二主中任何一位的服務(wù)就顯然不會排斥對另一位的服務(wù)。在一個(gè)健全的法律制度中，秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值通常不會發(fā)生沖突，相反，它們往往會在一較高的層面上緊密相聯(lián)、融洽一致。一個(gè)法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠(yuǎn)的角度來看，它就無力為政治實(shí)體提供秩序與和平。但在另一方面，如果沒有一個(gè)有序的司法執(zhí)行制度來確保相同情況相同待遇，那么正義也就不可能實(shí)現(xiàn)。因此，秩序的維護(hù)在某種程度上是以存在著一個(gè)合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用。為人們所要求的這兩個(gè)價(jià)值的綜合體，可以用一句話加以概括，即法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序（justsocialorder）。參見［美］博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第318頁。

[30]德國學(xué)者指出：懲罰的實(shí)施是因?yàn)橐呀?jīng)犯下的罪行，可是這個(gè)因?yàn)椴皇钦嬲睦碛桑皇菓土P的近因。理由應(yīng)當(dāng)從后果中尋求，后果不在過去而在將來之中，懲罰是為了使犯罪者將來不再犯罪而由國家當(dāng)局施行在犯罪者身上的一種痛苦。人們蓋住一個(gè)井口是因?yàn)橐粋€(gè)孩子曾掉進(jìn)去過，是為了不再發(fā)生這樣的事，他們建筑水壩是因?yàn)楹铀３Ｑ蜎]農(nóng)田，是為了能不再發(fā)生這樣的情況。假如不是由于這個(gè)為了，那個(gè)因?yàn)橐簿筒粫苿?dòng)他們按照上述的方式去行動(dòng)。參見［德］包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第525頁。在上述論述中，“因?yàn)椤迸c“為了”的邏輯關(guān)系是成立的，但強(qiáng)調(diào)“為了”的意義而貶低“因?yàn)椤钡囊饬x則并無根據(jù)。

[31]我國臺灣學(xué)者林山田指出：綜合理論依據(jù)調(diào)和思想，認(rèn)為刑罰之意義與目的應(yīng)以公正報(bào)應(yīng)為主，并輔以一般預(yù)防與個(gè)別預(yù)防。申言之，刑罰之主要目的乃在于公正地報(bào)應(yīng)行為人之罪責(zé)，并以刑罰之公正報(bào)應(yīng)，威嚇或教育社會大眾而產(chǎn)生嚇阻犯罪之一般預(yù)防功能，且善用執(zhí)行刑罰之機(jī)會，從事受刑人之矯治與再社會化之工作，而收教化之個(gè)別預(yù)防功能。因此，刑罰應(yīng)該是符合比例原則之公正刑罰，不可過分強(qiáng)調(diào)威嚇社會大眾一般預(yù)防功能，或是過分強(qiáng)調(diào)教化犯罪人之個(gè)別預(yù)防功能，而輕易破壞刑罰公正報(bào)應(yīng)之刑罰本質(zhì)。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂版，第696頁。