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內(nèi)容提要:隨著司法證實方式的變化，鑒定結論在訴訟活動中的地位和作用日益突出，但現(xiàn)行司法鑒定體制難以適應現(xiàn)實的需要。重構我國司法鑒定體制，應當圍繞鑒定權的歸屬與控制問題，重點從弱化鑒定機構的官方色彩、加強對鑒定機構和鑒定人的資質(zhì)控制、賦予當事人自行委托鑒定人的權利、充分發(fā)揮鑒定人協(xié)會的行業(yè)治理職能、健全司法鑒定違法責任追究制度等方面加以改革和完善。

目前，我國正在按照依法治國的方略積極穩(wěn)妥地推進司法體制改革。司法鑒定體制的改革，是司法體制改革的重要內(nèi)容之一。司法鑒定體制涉及鑒定機構、鑒定人員、鑒定程序、鑒定標準、對鑒定結論的質(zhì)證、認證等多方面的內(nèi)容，其中帶有根本性的是鑒定權的歸屬與控制問題。下面筆者擬對鑒定機構的設立與治理、鑒定人的資質(zhì)控制、鑒定的啟動權、鑒定人協(xié)會的職能、鑒定機構與鑒定人的法律責任等幾個問題進行分析，然后在此基礎上提出重構我國司法鑒定體制之總體設想。

一、司法鑒定體制改革之動因

我國的司法鑒定體制經(jīng)歷了從一元走向多元的發(fā)展過程。在改革開放之前，鑒定只能在偵查中運用，僅公安機關有權設立鑒定機構，這種典型的一元化鑒定體制是與當時的政治經(jīng)濟狀況相適應的。在改革開放之初，隨著刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的相繼頒布，除公安機關外，人民檢察院和人民法院也相繼設立了隸屬于己的鑒定機構，擔負訴訟活動中的鑒定任務。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，民事、經(jīng)濟案件日益增多，訴訟當事人對鑒定的需求日益增多；在刑事訴訟中，當事人有時對公安、司法機關的鑒定結論存有疑問，希望能夠自行委托鑒定人進行鑒定；在仲裁、公證、行政執(zhí)法等非訴訟活動中，有時也需要尋求鑒定機構的服務。于是，一種面向社會的、不隸屬于公、檢、法部門的鑒定機構應運而生。一元化的鑒定體制由此變成了多元化的鑒定體制。

目前多元化的鑒定體制存在的主要問題有：公、檢、法部門內(nèi)部設立鑒定機構，形成部門鑒定即自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒的局面，鑒定結論的客觀性、公正性受到質(zhì)疑；面向社會提供服務的鑒定機構魚龍混雜，缺乏統(tǒng)一的市場準入標準與規(guī)則，當事人難以獲得可靠的鑒定服務；多方鑒定、重復鑒定、虛假鑒定等現(xiàn)象的存在，不僅導致了訴訟資源的分散與浪費，也給人民法院的審判活動帶來了諸多困擾。這種局面使得當事人在訴訟活動中的合法權益得不到應有的維護，同時也影響著司法公正的最終實現(xiàn)。這是我國司法鑒定體制亟待改革的外在動因。

除了外在的動因外，我國司法鑒定體制的改革還有內(nèi)在的動因，這就是：鑒定結論在訴訟活動中的地位日益提高與現(xiàn)行司法鑒定體制相對滯后之間的矛盾。

在訴訟活動中，隨著司法證實方式的變化，鑒定結論起著越來越重要的作用。以刑事司法為例，證實方式經(jīng)歷了從“神證為主”到“人證為主”以及從“人證為主”到“物證為主”的轉變。自從證據(jù)裁判主義確立以來，人證一直被視為刑事證實的重要手段，但隨著社會的發(fā)展，人證的地位呈下降趨勢，與此同時，物證的地位卻在逐步上升。人證地位的下降，其原因在于：第一，由于對刑訊逼供方式的廢止以及對被追訴者口供自愿性的保障，使得刑事證實不能再以獲得被追訴者的口供為主要手段，口供失去了“證據(jù)之王”的地位；第二，由于農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會繼而向信息社會轉型，人與人之間的聯(lián)系變得越來越松散，犯罪行為變得愈來愈隱秘，使得在刑事司法中獲得證人證言的難度相應增加。另外，科學技術的發(fā)展促進了物證作用的發(fā)揮，目前在一些科技發(fā)達的國家，物證已經(jīng)成為一種占主要地位的證實手段。[1]在以“物證為主”的證實中，物證的證實價值往往需要通過科技手段予以揭示。此外，對人證真?zhèn)蔚呐卸ㄓ袝r也需要借助于心理科學、行為科學以及其他的科學方法。有學者稱：“今日刑事審判不應再只重視自白，而應重視物證，尤其藉法科學進行采證而取得之物證，亦即科學證據(jù)。從而所謂證據(jù)裁判主義，于今日法科學應用之時代，應改為科學證據(jù)裁判主義。”[2]在民事和行政訴訟活動中，涉及科技知識的內(nèi)容也在明顯增多，如環(huán)境污染、醫(yī)療糾紛、食品質(zhì)量、專利糾紛等案件的大量出現(xiàn)即為典型的例證。

高科技知識的應用，為法官審查判定證據(jù)提出了新的難題。當科學知識、科學方法、科學效力這些術語充斥于法庭審判時，司法證實已不再是簡單的事實判定和單純的法律適用問題?？茖W的不確定性和偽科學問題是法官在審查判定證據(jù)時經(jīng)常要面臨的問題。對“科學證據(jù)”進行認定、對“偽科學”進行鑒別，這已超出了傳統(tǒng)法官技能的范圍。[3]因此，他們不得不借助于專家的分析、判定。在這個意義上，專家被視為“科學的法官”，專家及其所提供的鑒定結論在司法活動中的重要性也就不言而喻了。

鑒定結論在訴訟活動中的地位和作用日益突出，但現(xiàn)行司法鑒定體制卻難以適應現(xiàn)實的需要。這主要表現(xiàn)在：第一，訴訟中對司法鑒定的依靠性過強，但是，我國司法鑒定機構和鑒定人員的現(xiàn)狀卻使其難以依靠；第二，我國通過審判方式改革加強了當事人在訴訟活動中的參與，但是，司法鑒定體制卻并未隨之進行調(diào)整，抑制了當事人的訴訟需求；第三，司法鑒定中所出現(xiàn)的各種問題如虛假鑒定、多方鑒定、重復鑒定等，都直接或間接地交給法官，法官在處理這些問題時常處于尷尬的地位；第四，我國三大訴訟法對司法鑒定問題作了規(guī)定，但總體上過于簡略，其中一些規(guī)定如司法鑒定的啟動權為公安、司法機關所壟斷、答應以鑒定部門的名義提供鑒定結論、答應以宣讀鑒定結論的方式取代鑒定人出庭等，在實踐中產(chǎn)生了較多的弊端。以上種種問題歸結到一點就是：現(xiàn)行司法鑒定體制難以保障鑒定結論的客觀性、公正性、科學性、可靠性，并進而影響司法裁判的可接受性。因此，需要通過改革司法鑒定體制，消除或緩解司法活動中所面臨的現(xiàn)實矛盾，促進科技證實方法的良好運用，增強司法裁判的可接受性。

二、司法鑒定機構的設立與治理

由于訴訟涉及的專門性問題多種多樣，因此，對司法鑒定的范圍很難予以明確界定。司法實踐中較常見的有法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定、法醫(yī)毒物鑒定、文書鑒定、痕跡鑒定、微量物證鑒定等類型。[4]司法鑒定機構主要從事上述鑒定業(yè)務。

司法鑒定機構的設立與治理主要涉及兩方面的問題：一是司法鑒定機構的歸屬問題，二是司法鑒定機構的資質(zhì)控制問題。前者關系到司法鑒定的獨立性與中立性，后者則關系到司法鑒定的科學性與可靠性。

我國現(xiàn)有的司法鑒定機構大體上可以分為兩類：一類是隸屬于公、檢、法部門的鑒定機構，另一類是面向社會提供服務的鑒定機構。前者存在的主要問題是鑒定機構缺乏中立性，公、檢、法機關在各自的訴訟階段指派或聘請隸屬于本部門的鑒定人進行鑒定，輕易導致在司法鑒定問題上的暗箱操作；后者存在的主要問題是鑒定機構缺乏有效的治理，輕易出現(xiàn)隨意出具鑒定結論、事后又難以追究責任的狀況。因此，對于前者，主要需要弱化其官方色彩；對于后者，則主要需要加強對其資質(zhì)的控制。具體而言，可以采取以下做法：第一，司法鑒定機構的設立，需經(jīng)省級以上司法行政部門批準。這不僅包括面向社會提供服務的司法鑒定機構，也包括隸屬于公、檢、法部門的司法鑒定機構。這樣做，有利于對司法鑒定機構統(tǒng)一進行規(guī)范化治理，避免司法鑒定機構在資質(zhì)方面出現(xiàn)問題。第二，將公、檢、法部門現(xiàn)有的內(nèi)部鑒定機構剝離出來，由國家司法行政部門統(tǒng)一治理。這樣有助于保障司法鑒定機構的獨立性和中立性。第三，設立司法鑒定機構，必須滿足一定的條件。這些條件是開展司法鑒定業(yè)務必須具備的，如住所、設備、資金、專業(yè)人員等。主管部門在批準設立司法鑒定機構時，需對上述諸項條件進行嚴格把關，以防止不具備基本條件的鑒定機構從事鑒定業(yè)務。司法鑒定對鑒定設備、儀器具有較高要求，主管部門在批準設立司法鑒定機構時，須對此進行嚴格審查。第四，將司法鑒定機構的設立分為兩種方式：申請設立與直接設立。前者針對面向社會提供服務的司法鑒定機構；后者則針對公、檢、法部門內(nèi)部設立的司法鑒定機構。關于后者，筆者的基本設想是：通過司法行政部門直接設立司法鑒定機構的方式，將公、檢、法內(nèi)部設立的鑒定機構獨立出來，由司法行政部門重新進行整合，建立從中心到地方的統(tǒng)一的司法鑒定中心。該中心可在偵查機關內(nèi)部設立派出機構，以便及時地對偵查活動中的某些專門性問題作出鑒定，但是，該派出機構在行政領導、編制、工資、福利待遇等方面都與偵查機關脫鉤。另外，考慮到偵查活動具有及時性的特點，偵查機關可以設立技術偵查人員。這些人員不具有鑒定人身分，而是協(xié)助偵查起訴的“專家輔助人”。由這些人員所提供的技術意見只能作為勘驗、檢查筆錄，其效力有別于司法鑒定機構所作的鑒定結論。

通過上述改革，有助于樹立司法鑒定機構中立的形象，有利于增強鑒定結論的公信力以及依據(jù)鑒定結論所作判決的權威性。同時，這也是對其他國家有益經(jīng)驗的借鑒?，F(xiàn)有資料表明，美國、英國、澳大利亞等國，均不存在直接隸屬于司法部門的鑒定機構。這些國家的犯罪偵查實驗室、司法科學實驗室等機構均是獨立設置，具有中立性，它們以接受委托的方式為司法部門服務。[5]

對于已經(jīng)設立的司法鑒定機構，還存在著后續(xù)性的治理問題。國家司法行政部門可以通過年檢、公告的方式進行治理。年檢可一年或兩年進行一次，國家司法行政部門及司法鑒定人協(xié)會組織專家對司法鑒定機構的人員組成、學術成就、儀器設備數(shù)量與質(zhì)量、內(nèi)部治理制度、技術標準與技術含量等進行評估并向社會公布，以強化司法鑒定機構的自律意識，促使司法鑒定機構不斷加強自身各項建設，從而從制度上保障司法鑒定的質(zhì)量。

三、司法鑒定人的資質(zhì)控制

由于司法鑒定是對訴訟中涉及的專門性問題進行鑒定，這就要求鑒定人須具有相應的專業(yè)知識或技能。在英美法系國家，鑒定人被稱為“專家證人”。鑒定人真正具備專家水準，是保障鑒定結論具有科學性和權威性的要害因素。

對于鑒定人資質(zhì)的檢驗和控制，英美法系國家與大陸法系國家存在不同的做法。

英美法系國家大體上采取“法庭控制”的做法。對于什么人能夠擔任鑒定人，法律并無專門的規(guī)定。原則上，所有“經(jīng)過該學科科學教育”的人，或者“把握從實踐中獲得的非凡或專有知識”的人，[6]都可以作為鑒定人?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“假如科學、技術或其他專業(yè)知識有助于事實審判者理解證據(jù)或者裁決爭議事實，則憑借知識、技能、經(jīng)驗、練習或教育而夠格為專家的證人，可以以意見或其他形式就此作證”。鑒定人是否具有就某一科學或技術性問題提供權威性證言的能力，要在法庭上接受審查，這被稱為訴訟中的“證人資格”的認定。[7]一般情況下，控辯雙方提出的任何一個專家證人，在陳述鑒定意見之前，都要由傳喚方就該專家的非凡知識、經(jīng)驗或技術水平進行詢問，對方也可以就此提出問題和表達疑義。雙方對該專家資格的審查，有時可以通過詢問他的受教育程度、學術水平、個人素養(yǎng)、有無鑒定失誤的經(jīng)歷等方面來展開。控辯雙方還可直接請求將某一鑒定人排除在專家證人之外。當然，最后決定某一鑒定人能否擔任專家證人的是法官，而不是控辯雙方。

與英美法系國家不同，大陸法系國家大體上采取“庭前控制”的做法，建立專門的鑒定人資格制度。如法國和意大利建立了鑒定人名冊制度，由專門機構通過特定的考評和登錄程序，將全國具有司法鑒定資格的專家根據(jù)行業(yè)登記造冊，說明各自的受教育程度、學術成果、專業(yè)經(jīng)歷等內(nèi)容，供法官根據(jù)案件的需要從名冊中選任鑒定人。[8]由于訴訟活動中所涉及的專門性知識的廣泛性，鑒定人名冊不可能將訴訟中需要的所有鑒定人囊括其中，因此，法、意等國盡管建立了鑒定人名冊制度，但仍答應法官從未被登錄進名冊的專家中指定鑒定人。[9]

對于什么人可以擔任鑒定人，我國法律沒有作明確的規(guī)定。原則上，所有具有專門性知識和經(jīng)驗的人，只要受到公、檢、法部門的指派或者聘請，都可以擔任鑒定人。實踐中，擔任鑒定人的主要有以下幾種：一是公、檢、法部門內(nèi)部設立的鑒定機構的人員；二是經(jīng)國家司法行政機關授予司法鑒定資格的研究機構的專業(yè)人員；三是其他專業(yè)機構（如醫(yī)院、研究院所、大學等）的專業(yè)人員。在鑒定人資格問題上，我國既不同于英美法系國家，也不同于大陸法系國家。表面看來，我國鑒定人的資格要比英美法系國家嚴格一些，但實際上，公、檢、法部門各自獨立決定鑒定事項的制度，不可避免地會出現(xiàn)鑒定人難以具備較高的專業(yè)技術水平的情況；同時，由于鑒定人一般不出庭，其鑒定人資格得不到控辯雙方和法庭的審查。與法、意等國相比，我國的鑒定人缺乏必要的資格考核和審查，鑒定人名冊制度未能得到建立，指定鑒定或委托鑒定的隨意性較大。從總體情況看，我國目前的鑒定人隊伍呈現(xiàn)出良莠不分的狀況，鑒定人隊伍的專業(yè)化和職業(yè)化遠未形成。

改革我國現(xiàn)行鑒定人資格制度有兩條路徑：一條是借鑒英美法系國家的做法，采取“自由鑒定人”制度，由法庭對鑒定人是否具有“專家證人”資格進行審查；另一條是借鑒大陸法系國家的做法，在鑒定人的準入方面下功夫，建立專門的鑒定人名冊制度。

筆者認為，從我國目前的情況看，采取后一種方式較為可行。主要理由在于：第一，相對前一種方式，后一種方式較為簡便。訴訟中需要進行鑒定的問題雖然多種多樣，但比較常見的是法醫(yī)學鑒定、物證技術學鑒定、法精神病學鑒定等類型。假如在這些領域對鑒定人的資格進行庭前控制，就能在一定程度上減少重復鑒定、多頭鑒定等的發(fā)生，減輕人民法院的工作負擔。第二，我國盡管進行了審判方式的改革，但目前的訴訟模式仍然帶有濃厚的職權主義色彩，英美法系國家對抗式的審判方式難以完全移植到我國，亦即英美法系國家的“自由鑒定人”制度移植到我國存在較大的困難。在“自由鑒定人”制度下，對鑒定人資格的控制，依靠于控辯雙方的審查和法官的判定。而我國刑事訴訟中律師參與辯護的案件不足50%，[10]辯方對鑒定人資格的審查能力明顯不足，法官整體素質(zhì)不高的問題在短期內(nèi)也難以徹底改變。因此，通過法庭審查控制鑒定人資質(zhì)的目的難以實現(xiàn)。第三，英美法系國家與大陸法系國家在鑒定人資質(zhì)控制上所采取的方式與其訴訟模式大體對應，但這并不意味著我國如采取控辯式庭審方式就必須采用英美法系國家的“自由鑒定人”制度。意大利1988年在原有的職權主義的基礎上移植對抗式的審判方式，但仍通過建立鑒定人名冊制度來保障鑒定的質(zhì)量。屬于英美法系國家的澳大利亞也對司法鑒定人實施資格許可治理，每兩年對鑒定人進行一次考核，對考核合格的鑒定人方予注冊并頒發(fā)證書。[11]以上情況表明，我國可以借鑒大陸法系國家司法鑒定制度的某些做法，建立起自己的司法鑒定人職業(yè)資格與執(zhí)業(yè)證書制度，通過庭前控制的方式來保障鑒定人的適格性。

四、司法鑒定的啟動權

英美法系國家與大陸法系國家的司法鑒定啟動模式因采用的訴訟模式不同而有所不同。

英美法系國家實行當事人主義訴訟模式，訴訟程序由當事人雙方自行推動。一個案件是否需要專家鑒定，一般由當事人雙方自行決定，即當事人雙方平等地擁有司法鑒定的啟動權。[12]同時，“法庭可以指定經(jīng)當事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人”。[13]這樣做是為了彌補當事人委托鑒定制度之不足。因為鑒定事項完全由當事人雙方?jīng)Q定、鑒定人由當事人雙方委任的做法，輕易導致鑒定人喪失中立性和客觀性，鑒定結論也輕易僅僅服務于當事人雙方的需要。

大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，鑒定被認為是幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實現(xiàn)正義的活動，被視為司法權的一部分，因此，司法鑒定的決定權由司法官行使。如《法國刑事訴訟法典》第156條規(guī)定：“任何預審法官或審判法官，在案件出現(xiàn)技術方面的問題時，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己的職權，或者依一方當事人的要求，命令進行鑒定。”《德國刑事訴訟法典》第73條、第83條則規(guī)定，法官有權決定就某一專門事項進行鑒定，如發(fā)現(xiàn)鑒定人的鑒定尚有不足之處，還可以要求原鑒定人或者委托其他鑒定人進行新的鑒定。[14]控辯雙方假如認為案件需要由專家進行鑒定的，可以向法官提出請求，司法警察和檢察機構不擁有進行司法鑒定的直接決定權。

在采取混合式訴訟模式的意大利，當需要借助專門的技術、科學或技藝能力進行調(diào)查或者獲取材料或評論時，法官可以任命合格的鑒定人進行鑒定并決定鑒定人的人數(shù)以及與鑒定有關的其他事項。[15]在法官未作出鑒定決定的情況下，各方當事人均可任命自己的技術顧問；在法官決定進行鑒定后，公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問。[16]在日本，從其刑事訴訟法第165條、第179條、第223條、第224條規(guī)定的內(nèi)容可以看出，法院可以命令有學識經(jīng)驗的人進行鑒定，檢察官、檢察事務官或者司法警察職員為實施犯罪偵查而有必要時，可以要求被疑人以外的人到場囑托他進行鑒定……但因鑒定要對被疑人進行留置或者進入他人住宅、檢查身體、解剖尸體、發(fā)掘墳墓或者毀壞物品時，須經(jīng)法院許可；被告人、被疑人或者辯護人，在不預先保全證據(jù)將會使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出……鑒定的處分。[17]可見，在意大利和日本，鑒定的決定權主要由法院行使。對于控辯雙方在鑒定方面的權利，意大利采取了答應其聘請技術顧問的做法，日本則賦予控訴方有限制的鑒定啟動權，至于辯護方則僅有鑒定申請權。

英美法系國家與大陸法系國家采用不同的鑒定啟動模式，既與其所采用的訴訟模式有關，也與其對鑒定人的定位有關。在英美法系國家，鑒定人被視為一方證人，而在大陸法系國家則強調(diào)鑒定人的中立地位。例如，“德國的訴訟制度把鑒定人的性質(zhì)理解為法官的助手，因此要求鑒定人必須中立于雙方當事者。”[18]在英美法系國家的刑事訴訟中，強調(diào)控辯雙方擁有平等地獲得專家?guī)椭臋嗬?，但在實際運作中，多方面的因素制約著辯方權利的行使：其一是不少被告人處于貧困狀況，缺乏聘請己方專家的財力；其二是辯護方往往難以取得用來鑒定的相關材料；其三是從專家的來源看，控訴方很輕易從國家實驗室等機構聘請專家，而辯護方則只能求助于社會鑒定機構，因而職業(yè)鑒定人市場的發(fā)達與否影響著辯護方委托鑒定權的行使?？傊?，由于控辯雙方資源嚴重不平等，辯護方在獲得專家?guī)椭矫娴哪芰γ黠@弱于控訴方。因此，在美國，法律對法庭指定專家證人的權力也作了規(guī)定。相比較而言，大陸法系國家強調(diào)辯護方申請重新鑒定的權利，一旦鑒定人的中立地位及鑒定結論的可靠性受到質(zhì)疑，辯護方可要求法庭重新鑒定?！氨桓嫒颂岢鲋匦妈b定，只要有可能，警察、檢察官、法官應當答應?！盵19]也有個別大陸法系國家，如荷蘭，賦予了被告人獨立獲得專家?guī)椭臋嗬?，假如辯護方要求檢察官傳喚專家的申請被拒絕，辯護方可自己聘請專家。[20]

我國在20世紀70年代末參照蘇聯(lián)及大陸法系國家的模式采取司法官委托鑒定制度，其具體表現(xiàn)是：在民事訴訟和行政訴訟中，鑒定人由人民法院委托或指定；在刑事訴訟中，鑒定人由公安、司法機關指派或聘請，當事人可以申請補充鑒定或重新鑒定，但是否批準，決定權在公安、司法機關。與這種鑒定制度相配套，公、檢、法部門各自建立了隸屬于己的鑒定機構，以體現(xiàn)便利原則。這種鑒定制度具有強烈的職權主義色彩，非凡是在刑事訴訟中，公、檢、法三機關平等地擁有對鑒定的決定權，與大陸法系國家鑒定決定權主要由法院行使的做法也有區(qū)別。在20世紀末和21世紀初，為了適應時代的變遷，我國進行了審判方式的改革，適當吸收了英美法系當事人主義的某些因素，庭審中對抗性的增強使當事人產(chǎn)生了自行聘請有利于己方的鑒定人的要求。此外，司法不公、司法腐敗現(xiàn)象的存在使得當事人對公安、司法機關所作鑒定結論的信任度下降，進一步刺激了當事人在公安、司法機關之外尋找鑒定人的需求。但依照我國三大訴訟法的規(guī)定，當事人并沒有自行委托鑒定人的權利，當事人即使對“官方”認可的鑒定人及其鑒定結論存有較大異議，也只能被動地接受對自己的利益有重大影響的鑒定結論。這種狀況難以適應新的審判方式的要求。

改革我國現(xiàn)行的鑒定啟動制度，首先需要明確鑒定人的地位。大陸法系國家與英美法系國家關于鑒定啟動制度的規(guī)定表明，鑒定人的地位具有雙重性。一方面，其作為對涉及科學的事項提供意見的人，以其所擁有的科學、技術或其他方面的專業(yè)知識幫助事實的判定者理解證據(jù)或者斷定事實，被視為法院的輔助者和“科學的法官”，應當具有中立性；另一方面，由于科學本身的不確定性以及運用科學對鑒定事項進行分析、鑒別、判定過程的復雜性，不同的專家對相同的問題存在意見分歧的情況并不罕見，這使得專家實際上有控方專家與辯方專家之分，這種情形類似于普通證人的劃分。因此，鑒定人又被稱之為“專家證人”。《公民權利和政治權利國際公約》和《歐洲人權公約》均規(guī)定，刑事被告人享有“對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問”的權利。這里所規(guī)定的刑事被告人的質(zhì)證權明確指出了包括對專家證人的質(zhì)證。

我國三大訴訟法均賦予了法官啟動鑒定程序的權力，這樣做與鑒定人的中立性相符合，也是世界各國的通行做法。問題的要害是：我國是否應當賦予控辯雙方委托鑒定人的權利？這里涉及鑒定啟動模式的選擇問題。改革我國現(xiàn)行鑒定啟動制度，大致有三種方案可供選擇：第一種是借鑒法國、德國的做法，將司法鑒定事項的決定權一律賦予人民法院行使，而不再由公、檢、法三機關各自獨立享有，控辯雙方僅有鑒定申請權；第二種是借鑒美國的做法，賦予控辯雙方平等地委托鑒定人進行鑒定的權利，同時，人民法院擁有根據(jù)當事人的申請或者依職權指定鑒定人的權力；第三種是借鑒意大利的做法，鑒定的決定權由人民法院行使，控辯雙方可以聘請自己的技術顧問。

筆者認為，從我國目前的情況看，采取第二種方案較為適宜。主要理由在于：(1)該方案是一種較為簡便易行的方案。第一種和第三種方案均涉及對我國現(xiàn)行刑事訴訟體制的整體性改造。因為將鑒定事項的決定權統(tǒng)一交由人民法院行使，需要相應地在人民法院內(nèi)部設立類似于法國、德國“預審法官”的“審查法官”，公安機關和檢察機關在訴訟過程中一旦發(fā)現(xiàn)需要鑒定的事項，應當向“審查法官”提出申請，以啟動鑒定程序。從我國現(xiàn)行鑒定制度看，公安機關、檢察機關有權指派或聘請鑒定人，人民法院也可決定進行鑒定。按照第二種方案，惟一需要增加的是當事人自行委托鑒定人的權利。(2)采取第二種方案，與我國審判方式改革的精神相吻合。我國的審判方式從大陸法系國家的審問式逐漸向英美法系國家的對抗式轉換，與此相適應，控辯雙方在訴訟過程中的平等性、主動性應當?shù)玫皆鰪?。我國刑事訴訟法已經(jīng)賦予了控訴方委托鑒定人的權利，目前亟待加強的是辯護方在此方面的權利。民事訴訟中當事人舉證責任的強化，要求賦予其相應的舉證手段，在交通事故、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量損害、醫(yī)療事故、人身傷害賠償?shù)劝讣?，當事人提出具體的訴訟請求往往需要以相關的鑒定結論為依據(jù)，因此，有必要改變法官獨攬鑒定啟動權的做法，賦予當事人自行委托鑒定人的權利。(3)采取第二種方案，有利于加強對法官權力的制約。采取第二種方案，意味著在鑒定的啟動方面，實行一種以控辯雙方為主導、法官為補充的鑒定制度。在我國法官素質(zhì)偏低且司法不公現(xiàn)象較為嚴重的情況下，這樣做有利于對法官權力的行使形成一定的制約。

五、司法鑒定人協(xié)會的職能

由于司法鑒定活動具有專業(yè)性、科學性的特點，單靠國家司法行政機關實施治理存在明顯的不足，如在司法鑒定人職業(yè)資格的認定、司法鑒定機構資質(zhì)的評估、司法鑒定行業(yè)標準的制定、司法鑒定結論科學性的審查等方面，一般還需相關行業(yè)專家的參與，才能得出比較正確的評估意見。在對司法鑒定人及司法鑒定機構進行治理方面，應當發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，以彌補司法行政治理之不足。與律師協(xié)會相比，司法鑒定人協(xié)會在行業(yè)治理方面所起的作用將更加突出。

目前，我國的司法鑒定活動基本上處于一種缺乏監(jiān)督的無序狀態(tài)。當不同的鑒定機構就同一鑒定項目作出不同的鑒定結論時，缺乏一個獨立、公正的評審機構以科學的原理和方法，綜合考慮不同鑒定機構的設備狀況和鑒定人的實際業(yè)務水平，對鑒定結論的可靠性進行評估，導致人民法院面對幾份不同的鑒定結論難以取舍。對于因疏忽大意或主觀故意而作出錯誤鑒定結論的鑒定人，也沒有監(jiān)督機構對其進行處罰，責任無從落實。司法鑒定人協(xié)會的建立，可以從行業(yè)治理的角度來解決這些問題。

司法鑒定人協(xié)會可以根據(jù)國家司法鑒定執(zhí)業(yè)分類設立專業(yè)委員會。在司法鑒定的行業(yè)治理中，專業(yè)委員會的作用至關重要。如在司法鑒定人職業(yè)資格考試與考核、司法鑒定人執(zhí)業(yè)證書頒發(fā)等方面，需要專業(yè)委員會從行業(yè)角度進行把關；在司法鑒定機構設備檢測、資質(zhì)審查方面，離不開專業(yè)委員會的參與；當不同鑒定機構對同一鑒定項目作出不同的鑒定結論，人民法院結合案中其他證據(jù)也難以對其進行審查判定時，可借助專業(yè)委員會進行評斷；專業(yè)委員會可以制定各專業(yè)領域的具體鑒定標準、鑒定程序，以使司法鑒定制度更加完善；處理鑒定人違紀、違法問題，有時需要由專業(yè)委員會對鑒定人是否故意或過失作出虛假鑒定結論進行鑒別?？傊?，由于司法鑒定行業(yè)分支領域眾多，且各分支領域專業(yè)性較強，所以，需要在司法鑒定人協(xié)會之下設立專業(yè)委員會來處理司法鑒定治理中專業(yè)性較強的問題。

司法鑒定人協(xié)會的職責，包括司法鑒定人協(xié)會作為一個行業(yè)協(xié)會的例行職責，如總結和交流司法鑒定工作經(jīng)驗、組織司法鑒定人業(yè)務培訓、組織司法鑒定人開展對外交流等，此外，還包括司法鑒定行業(yè)治理、行業(yè)監(jiān)督方面的職責，如制定司法鑒定監(jiān)督專業(yè)標準和行業(yè)規(guī)范、對司法鑒定機構和司法鑒定人進行評估和考核，進行司法鑒定人職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的教育、檢查和監(jiān)督，調(diào)解司法鑒定人執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的糾紛、保障司法鑒定人依法執(zhí)業(yè)、維護司法鑒定人的合法權益等。通過司法鑒定人協(xié)會的工作，加強司法鑒定人自我教育、自我約束和自我治理，可以大大減輕國家司法行政部門的工作負擔，同時也可減輕人民法院的工作負擔。

在司法鑒定機構和鑒定人的治理方面，可以借鑒我國律師治理的經(jīng)驗，大體上采取國家司法行政機關宏觀治理與行業(yè)協(xié)會自律治理相結合的模式。在司法鑒定體制改革的初期，有必要適當加強行政治理，然后，逐步增加行業(yè)協(xié)會自律治理的比重。隨著條件逐漸成熟，最終實現(xiàn)以行業(yè)協(xié)會自律治理為主的目標。

六、司法鑒定機構和鑒定人的法律責任

對司法鑒定機構和鑒定人的違法行為進行處罰，有利于純潔司法鑒定人隊伍，提高司法鑒定人素質(zhì)，增強司法鑒定機構和鑒定人的自律性，維護司法鑒定人的形象，提高司法鑒定人的聲譽，從而保證司法鑒定機構和鑒定人依法認真履行職責，確保司法鑒定的公正性。

根據(jù)違法程度的不同，司法鑒定機構和鑒定人的法律責任可分為行政責任、民事責任和刑事責任三種。

1.行政責任：(1)司法鑒定人有違法執(zhí)業(yè)行為的，可以給予警告、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書等行政處罰。司法鑒定人名冊之外的特聘鑒定人由于不在國家司法行政機關的治理范圍之內(nèi)，即使在履行職責過程中有違法行為，也不承擔行政責任，而應由人民法院給予相應的司法處分。(2)司法鑒定機構有違法執(zhí)業(yè)行為的，可以給予責令改正、沒收違法所得、罰款、責令停業(yè)整頓、吊銷執(zhí)業(yè)證書等行政處罰。司法鑒定人承擔行政責任的情形包括：同時在兩個以上司法鑒定機構中執(zhí)業(yè)；接受委托后，無正當理由拒絕鑒定；泄露當事人的商業(yè)秘密或者個人隱私；私自接受委托、私自收取費用；應當回避而未回避；因過失導致鑒定錯誤，造成嚴重后果；丟失、損毀鑒定材料，導致鑒定無法進行；無正當理由超過期限未作出鑒定結論；無正當理由拒絕出庭；泄露國家秘密；故意作虛假鑒定；等等。由于行政處罰事關司法鑒定機構和司法鑒定人的執(zhí)業(yè)權利，因此，應當為被處罰人提供相應的救濟途徑。被處罰人對行政處罰決定不服，可以向上一級司法行政部門申請復議，對復議決定不服，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以不經(jīng)復議直接向人民法院提起行政訴訟。

2.民事責任：鑒定人接受委托，提供司法鑒定服務，委托人給付報酬，鑒定人與委托人之間則形成相應的民事權利義務關系。假如司法鑒定人因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給委托人造成損失，理應承擔民事賠償責任。由于司法鑒定人承辦業(yè)務是由司法鑒定機構統(tǒng)一接受委托并與委托人簽訂書面委托合同，因此，發(fā)生損害賠償時，由司法鑒定人所在的司法鑒定機構首先承擔賠償責任。司法鑒定機構賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的司法鑒定人追償。特聘鑒定人因故意或重大過失行為給委托人造成了損失的，也應承擔民事賠償責任。特聘鑒定人直接接受委托并發(fā)生損害賠償時，由該鑒定人直接承擔賠償責任。鑒于司法鑒定工作存在較大的職業(yè)風險，因此，在承擔責任方面，宜采取比較嚴格的過錯責任制度，即鑒定人僅在因故意或重大過失行為給委托人造成損失時才承擔賠償責任。鑒定人在工作中有一般性過失，即使給委托人造成了損失，也不承擔賠償責任。

3.刑事責任：鑒定人在提供鑒定服務過程中的違法行為達到較為嚴重的程度，構成犯罪，就要承擔相應的刑事責任。根據(jù)我國刑法的有關規(guī)定，鑒定人在執(zhí)業(yè)過程中可能構成的犯罪主要有以下幾種：(1)泄露國家秘密罪。鑒定人由于承擔鑒定任務，需要了解案件中的有關情況，其中有些情況可能屬于國家秘密，鑒定人故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的，可能構成《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第398條規(guī)定的泄露國家秘密罪。(2)幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。鑒定人進行鑒定的檢材往往是案件中的重要物證、書證或者視聽資料，假如鑒定人幫助當事人毀滅檢材或者調(diào)換檢材，情節(jié)嚴重的，可能構成《刑法》第3*條第2款規(guī)定的幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)罪。(3)偽證罪。在刑事訴訟中，鑒定人故意作虛假鑒定，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，可能構成《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪。

應當指出的是，司法鑒定違法責任追究制度并不等同于錯鑒責任追究制度。近些年來，由于鑒定人作錯誤鑒定、虛假鑒定造成當事人經(jīng)濟損失的情況時有發(fā)生，因此，一些地方開始推行錯鑒責任追究制度。[21]在司法實踐中，鑒定人所作鑒定結論發(fā)生錯誤的情況是客觀存在的，但筆者不主張使用錯鑒責任追究的提法，理由主要在于：第一，對于何為“錯鑒”有時很難明確界定。由于司法鑒定所涉及的專門性問題的復雜性和專業(yè)性，不同的專家可能對同一鑒定事項得出不同的鑒定結論，在這種情況下，哪一份鑒定結論正確，哪一份鑒定結論錯誤，很難加以判定。第二，在訴訟過程中，有的鑒定結論為法官所采納，有的為法官所排除，但是，鑒定結論正確與否并不能以法官的采信為絕對的標準。因為在專業(yè)問題的判定方面，法官并不是最令人信服的權威。第三，鑒定人在從事鑒定業(yè)務中出現(xiàn)錯鑒，其原因是多種多樣的，既有鑒定人主觀方面的原因，如疏忽大意、徇私舞弊等，也有客觀方面的原因，如鑒定人業(yè)務水平的局限性、鑒定設備不夠精密等。對于前一種情況，應當追究鑒定人的責任；對于后一種情況，假如追究鑒定人的責任，將使鑒定人因提供鑒定服務而陷入不利的境地。因此，錯鑒責任追究，不能一概而論，它僅僅是針對那些因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯導致錯鑒，給當事人造成損失的情況；對于無過錯而造成錯鑒的鑒定人，則不應追究法律責任?！板e鑒責任追究”，很輕易被人理解為只要鑒定結論出現(xiàn)錯誤，就應追究鑒定人的法律責任。

司法鑒定違法責任追究制度，旨在追究司法鑒定機構和鑒定人因違法行為而導致的法律責任，本質(zhì)上屬于司法鑒定機構和鑒定人違法懲戒制度，其懲戒的對象并不限于鑒定人作錯誤鑒定的情況?！板e鑒責任追究”強調(diào)的是一種結果責任，而“司法鑒定違法責任追究”強調(diào)的是一種行為責任。前者所依據(jù)的標準具有某種不確定性，而后者依據(jù)的標準則具有確定性。從鑒定人違法行為與錯鑒之間的關系看，違法行為并不一定導致錯鑒；反之，錯鑒的產(chǎn)生也并非一定由違法行為引起。司法實踐中所要懲戒的主要是鑒定人的違法行為。因此，“錯鑒責任追究”的觀念不應加以強調(diào)。鑒定人提供鑒定服務，只要符合法律的有關要求，沒有違法、違紀和重大過錯行為，就不應被追究法律責任。這樣做，有利于保障鑒定人獨立地進行鑒定。