2004年2月19日的《南方周末》發(fā)表了吳忠民先生的《勞動法亟待修改》（以下稱“《勞》文”）一文，主要談了擴大勞動法的適用范圍、強化社會保障的重要性以及完善集體合同制度等三個問題。筆者拜讀之后，對吳先生關于擴大勞動法適用范圍的論述有不同看法。

吳先生在《勞》文中稱，作為面對所有社會勞動者的《勞動法》，理應具有普適性，而“大部分在農村中耕種土地的農業(yè)勞動者被排除在《勞動法》之外，相應地，農村大部分勞動者同勞動相關的基本權利的保護也就無從談起了?！辈⑶?，“這種作法的結果，必定會形成大面積的、厚此薄彼的身份歧視現(xiàn)象，固化中國社會已有的城鄉(xiāng)二元機構，妨礙城鄉(xiāng)的協(xié)調發(fā)展，妨礙城市化進程的健康推進。”筆者對吳先生擴大勞動法適用范圍的主張非常贊同，但認為將農業(yè)勞動者納入勞動法的保護范圍并無可取之處。

在這里，吳先生誤讀了勞動法中“勞動者”的內涵?！皠趧诱摺笔且粋€涵義非常廣泛的概念，在社會學和法學上各有不同的理解。社會學意義上的勞動者，是指在社會生產領域從事勞動、獲得一定職業(yè)角色的社會人。1按照這一定義，凡是以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民，不分勞動的內容、性質和地位與身份，都可稱為勞動者。這樣，不僅普通工人和各類專業(yè)技術人員是勞動者，而且農民、企業(yè)的經營管理者也可以說是勞動者，因為他們所從事的工作，均是社會生產過程中的一個組成部分。顯然，吳先生即作此種理解。但法學意義上的勞動者有所不同，法律是以一定的社會關系為調整對象的，法學意義上的勞動者必須納入到勞動法的調整對象——勞動關系中加以界定。勞動關系是勞動者和用人單位在勞動過程中發(fā)生的社會關系，勞動關系產生的前提是勞動力的所有和使用發(fā)生了分離，即勞動者把自己所有的勞動力的使用權讓渡給用人單位，由單位在勞動過程中管理和支配，由此雙方形成勞動關系，進而受勞動法的調整和規(guī)范?？梢?，法學意義上的勞動者是在勞動關系中與勞動力使用者——用人單位相對應的一方主體，具體來講，是指按照法律和合同的規(guī)定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人。2如果脫離了“用人單位”這個范疇，就無法清楚地界定勞動法上的“勞動者”。

綜觀世界各國的勞動法，除非在企業(yè)化的農場里從事有組織勞作的農業(yè)工人外，分散地、自給自足的農業(yè)勞動者（即農民），從來都沒有被納入勞動法的調整范圍。道理很簡單，農民沒有用人單位，他們自己支配自身的勞動力，自己安排自己的勞動過程，他們不屬于法律意義上的“勞動者”。這種特征在小農生產方式還占統(tǒng)治地位的我國農民身上體現(xiàn)得尤其充分。因此，筆者以為農民不應被納入《勞動法》中“勞動者”的范疇（當然，當農民兄弟們進了企業(yè)成為“農民工”時就另當別論了）。需要說明的是，這并不意味著農村勞動者的權利就可以被漠視，城鄉(xiāng)二元機構就應當被固化，農村勞動者同勞動相關的基本權利的保護可以通過與“三農”問題有關的法律，比如《土地承包法》、《耕地保護法》、《村民自治法》、《戶籍法》等來解決。如果張冠李戴，不僅僅是貽笑大方的問題，隨之帶來的法律關系的紊亂，法律體系的錯位就不是小事情了。

反過來，擴大《勞動法》的適用范圍并非只有華山一條路。既然在勞動法上“勞動者”和“用人單位”是兩個相伴而生的概念，筆者以為，與其盲目縮小勞動者的內涵招致適得其反的結果，不如另辟奚徑在用人單位身上作文章。

現(xiàn)行勞動法就是通過列舉“用人單位”的方式來劃定“勞動者”的外延的?！秳趧臃ā返?條規(guī)定，用人單位主要是指企業(yè)和個體經濟組織，事業(yè)單位、國家機關、社會團體與勞動者建立勞動合同關系的，也可稱為“用人單位”。相應的，只有在這五種用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人，才可以成為勞動法上的“勞動者”。可以看出，上述“用人單位”的共同特征是：依法招用和管理勞動者，形成勞動關系，支付勞動報酬的社會組織。3在1994年制定勞動法時，只有這五種社會組織符合“用人單位”的要求。然而，隨著市場經濟的發(fā)展，市民社會的壯大，各種新型的社會組織如雨后春筍般涌現(xiàn)，《勞動法》列舉的五種組織顯然已經不能涵蓋所有“用人單位”的外延?，F(xiàn)舉兩例：非正規(guī)就業(yè)組織，即城市中的就業(yè)困難群體為生產自救而組成的低收入、低報酬、無組織、無結構的小規(guī)模的生產或服務組織，4如各種社區(qū)服務業(yè)、家庭工業(yè)和小型工藝作坊等；民辦非企業(yè)單位，即由企事業(yè)單位和其他社會力量利用非國有資產舉辦的、從事非營利性社會服務活動的社會組織（即原來所稱的“民辦事業(yè)單位”），5如民辦學校、民辦養(yǎng)老院等。前者類似于企業(yè)但不像企業(yè)那樣組織化和固定化，反映到勞動關系上也沒有企業(yè)那樣正規(guī)和穩(wěn)定，尤其是勞動關系雙方一般不簽訂書面勞動合同，管理相對松散。而后者類似于事業(yè)單位的組織形式和業(yè)務范圍，但又不具有事業(yè)單位的國有性質；雖與民辦社團一樣具有民間屬性，但其財團法人的機制又與社團的組織和運作模式格格不入，以傳統(tǒng)的眼光來看，更加顯得“四不像”。盡管已有一些部門規(guī)章和地方規(guī)范性文件對這兩類新型社會組織的用工行為作出了規(guī)范，但并不認為它們屬于《勞動法》上的“用人單位”，所以至今其從業(yè)人員仍游離于《勞動法》之外，成為勞動者隊伍的邊緣群體。曾經就有一位民辦幼兒園教師因懷孕被辭退，她走遍中國所有的法律程序，但最終告狀無門。顯然，解決問題的最好辦法就是將非正規(guī)就業(yè)組織、民辦非企業(yè)單位列為《勞動法》上的“用人單位”，以此讓它們的從業(yè)人員成為受《勞動法》保護的“勞動者”。

摘要：本文主要論述中國勞動法立法中存在的問題。主要是通過1994年7月5日《中華人民共和國勞動法》頒布后所暴露出的問題，來論述中國目前勞動立法中所存在的不足，或者說在勞動法律制度設計中存在的缺陷，以及我認為應當如何彌補、如何解決的方案

關鍵詞：勞動立法、勞動法、勞動者、用人單位（1）、用工單位（2）、農民工（3）

一、目前在中國存在著大量的侵害勞動者合法權益的現(xiàn)象

1、用人單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同

用人單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同的表現(xiàn)形式，除了用人單位直接使用勞動者但又不與勞動者簽訂勞動合同這種表現(xiàn)形式以外，這一侵害勞動者合法權益的現(xiàn)象目前最常見的主要還有以下兩種表現(xiàn)形式：

第一種表現(xiàn)形式：用人單位通過包工頭來招用勞動者，自己與勞動者不直接發(fā)生聯(lián)系，從而避免了自己與勞動者直接接觸而簽訂書面的勞動合同的義務。這一侵害勞動者合法權益的現(xiàn)象在建筑領域最為典型，也最具代表性。通常表現(xiàn)為施工單位將工程層層分包、轉包給大大小小的包工頭，而包工頭與勞動者之間是不用簽訂書面勞動合同的，包工頭實際上也無資格與勞動者簽訂書面勞動合同。

本文作者：龔廷泰1謝冬慧2作者單位：1南京師范大學法學院2南京審計學院

列寧勞動法思想的核心內容

列寧勞動法思想集中體現(xiàn)在他對勞動者身心健康保護的觀點、做法以及在他領導下的國家所制定的法律上。列寧深知建設國家離不開全體勞動者的共同努力，要注重對勞動者身心健康的保護。在他起草的《修改黨綱的材料》等文稿中，明確地提出了保護工人健康的各種規(guī)定，以求“為了保護工人階級不致在肉體上和精神上衰退，同時為了增強他們進行解放斗爭的能力?！盵23]具體表現(xiàn)在：

1.限制勞動時間，實行8小時工作制。列寧認為限制勞動時間對保護工人的身心健康權意義重大，早在1897年6月2日沙俄政府迫于工人階級斗爭的壓力，頒布了縮短工作日的規(guī)定節(jié)日休假的“新工廠法”。列寧在分析這個新法令的意義時說到：其一，它是政府迫不得已的讓步，它是聯(lián)合起來的覺悟工人從警察政府那里奪取來的。這一法令的頒布表明俄國工人運動的成就。其二，實行新的工廠制度，改變全俄國絕大多數(shù)工廠通行的規(guī)定的工作時間，將帶來極大的益處，因為它能使最落后的工人階層振奮起來，能在各地引起對于有關工廠生活的問題和條例的最密切的注意；工人將把它當作最好的、方便的、合法的根據(jù)來提出自己的要求，堅持自己對法律的理解，堅持對工人較為有利的舊的慣例，爭取在訂立有關加班的新協(xié)定時得到更有利的條件，爭取得到較高的工資，使工作日的縮短對工人帶來真正的好處而無任何損害[24]。蘇維埃政權建立后，列寧非常關注工人的工作時間。他在《修改黨綱的材料》中詳細規(guī)定了職工的勞動時間。他強調：為了保護工人階級不致在肉體上和精神上衰退，同時為了增強他們進行解放斗爭的能力，黨要求：（1）一切雇傭工人的工作日應限制為一晝夜8小時。在連續(xù)工作時，其中至少有1小時為用膳時間。在危險的和有害健康的生產部門，工作日必須減到4－6小時。凡需哺乳的女工至少每隔3小時可以喂奶一次，每次不少于半小時，并把他們的工資時間縮短到6小時。工人每周連續(xù)休息時間不得少于42小時；（2）少年（16－18歲）的工作時間限定為4－6小時；（3）一般禁止工人做夜工（晚9時至翌晨6時），由于技術原因絕對必須做夜工而又取得工人組織同意的部門除外，但夜工不超過4小時；（4）絕對禁止加班加點[25]。這些規(guī)定從限定勞動者的勞動時間上，保證了勞動者充分的休息和娛樂，從而保護勞動者的身心健康。在這里，列寧繼承并踐行了馬克思的勞動時間理論。馬克思證明：任何一個商品的價值，都是由生產這個商品所消耗的社會必要勞動時間的數(shù)量決定的。列寧認為，每一個商品所表現(xiàn)的只是一定分額的社會必要勞動時間，價值的大小由社會必要勞動量決定?；蛘哒f，由生產某種商品即某種使用價值的社會必要勞動時間決定的。作為價值，一切商品都只是一定量的凝固的勞動時間。過去，“一個一班制工人（只指成年生產工人）每晝夜的平均工時數(shù)是9.89小時。主要實行的是不折不扣的十小時工作制，星期六也不例外，加班時間還不計算在內。不用說，這樣的勞動時間無疑是過長的，是不能容忍的”[26]。列寧領導的蘇維埃政府要求在工作時間，在勞動時間，在這過程中，無條件地執(zhí)行命令，因為必須使大生產象一部機器那樣工作，必須使成千上萬的人在工作和勞動時間遵循一個意志，服從一個蘇維埃領導人的命令。可見，列寧主張從嚴格限制勞動時間上去保護工人的利益。在列寧的這一思想指導之下，1917年l0月30日，蘇維埃俄國公布了《八小時工作制的決議》，成為世界上第一個規(guī)定8小時工作制的國家。1918公布的勞動法典規(guī)定：一切工廠企業(yè)實行8小時工作制，夜班7小時，末成年工人以及對身體有害的工種為6小時。且規(guī)定連續(xù)工作半年可休假兩周，連續(xù)工作1年的休假1月、一般情況下不準加夜班。從保護婦女和末成年人出發(fā)，他們不準做夜班，不準加班，不得從事繁重的體力工作或對健康有害的工作，還重申了孕婦在產前和產后各享受帶薪假期8周。這些規(guī)定最大限度地限制了勞動者的勞動時間，確保勞動者享受充分的休息權。

2.確保勞動報酬與福利保障。蘇維埃俄國建國之初，由于分配中的平均主義嚴重，極大地挫傷了廣大勞動者的勞動積極性和創(chuàng)造性。另一方面，在俄國許多生產部門中出現(xiàn)了降低及拖欠勞動者工資的現(xiàn)象，嚴重侵害了勞動者的利益，影響了他們的勞動熱情，給國民經濟的恢復及發(fā)展帶來一定的障礙。列寧領導俄國在制定新經濟政策的時候，將工資制度改革作為首要的任務。他認為，“以現(xiàn)實基礎為依據(jù)的工資制度是把工人階級這一生產的基本要素組織起來的主要因素。”[27]所以，“首先應該改變作為發(fā)展工業(yè)的基本因素的工資制度……使熟練工人自動回到企業(yè)?！盵28]并且，蘇維埃俄國對工人實行全面的社會保險，充分調動勞動者的積極性。具體措施有：第一，合理分配勞動報酬，以工資制度為核心。列寧在《修改黨綱的材料》中做了一些規(guī)定：禁止用商品支付工資；在一切雇工合同上應規(guī)定每周用現(xiàn)金發(fā)工資，并在工作時間內發(fā)給。禁止企業(yè)主以任何理由和為了任何目的（罰款、檢驗等等）克扣工資。列寧還主張以法律作為工資的保障，“法律規(guī)定工作開始前應向工人宣布他做這個工作可以得到多少工資……不要讓工廠視察員簽署的工資表變成一紙空文，而要象法律要求的那樣付諸實施?！盵29]1918憲法規(guī)定了公民應盡勞動的義務，其中第十八條明確規(guī)定：“不勞者不得食”。1918年勞動法典規(guī)定了同工同酬原則，根據(jù)不同性質的工種和不同的工作條件支付工資。同年4月，蘇維埃政府頒布核準工資等級條例，并據(jù)此通過了工資政策。應當根據(jù)勞動得最少得到的工資最少的原則規(guī)定工資率。增加工資應當直接同提高生產率、同工人參加生產提高生產的程度掛鉤。而在新經濟政策的措施中還規(guī)定：工資應當包括為工人和職員提供的各種設施和物品，例如：貨幣工資；住房、取暖、照明、自來水、下水道；食品和消費品；工作服、計劃外發(fā)放的物品等等，這實際上是從廣泛的意義上去理解工資的概念。在發(fā)放工資時要求：其一，只能通過工廠管理委員會向工人和職員發(fā)放工資及其他物品，以使工人和職員同企業(yè)和機關保持充分的聯(lián)系；其二，工資的計算方法應當簡單明了，使每個工人和職員都易于懂得生產率和工資之間的關系，這種方法應當是靈活的和不受約束的，以便企業(yè)和機關的管理部門能夠及時表彰工人和職員表現(xiàn)出來的首創(chuàng)精神和獨立精神，并用適當?shù)莫剟罴ぐl(fā)他們在這方面繼續(xù)努力。其三，工資總額應當隨著盧布行情的波動而相應變動，使工人和職員有固定的、基本的最低限額工資。其四，在給各種熟練工人、職員、中級技術人員和高級行政管理人員規(guī)定工資時，應當排除任何平均主義思想。此外，工廠視察員應該進行監(jiān)視，不許人們在工資標準上玩弄欺騙行為。第二，切實關注福利待遇，主要包括住房、托兒所和社會保險。列寧非常關心職工的勞動收入和福利待遇，在《修改黨綱的材料》中規(guī)定：凡有女工的工廠和其他企業(yè)均應設立嬰兒和幼兒托兒所，并設立哺乳室。工人在年老和完全或部分喪失勞動能力時，得享受國家保險，由國家向資本家征收特別稅作為這項支出的專用基金。這些社會保險包括：1．各種雇傭勞動的保險；2．喪失勞動能力者的保險（指疾病、傷殘、年老、職業(yè)病和婦女產期、鰥寡孤獨）；3．一切保險機關都由被保險者自己管理；4．保險方面的開支由資本家負擔等[30]。蘇維埃政權通過立法手續(xù)對于一切不剝削他人勞動的勞動者實行了充分的社會保障，凡喪失勞動能力的人以及———世界上破天荒第一次———遭到失業(yè)的人，都由雇傭者和國家給予生活保障[31]。后來的勞動法典規(guī)定，凡連續(xù)工作不少于一年者給假1個月，生活費照付；蘇維埃政府和工會所屬的勞動力的計算和分配部門，負責為失業(yè)者安排工作。在蘇維埃俄國面臨嚴重的經濟困難之時，列寧領導的政府能夠切實關注職工福利待遇，無形中給職工以巨大的精神力量。

3.加強勞動保護。在列寧的勞動法思想中，加強勞動保護是其內容之一。在他的積極倡導下，1918年5月18－25日，全俄勞動委員會第二次代表大會通過了勞動保護法規(guī)。1919年1月16－25日，全俄第二次工會代表大會非常注意組織社會保險和勞動保護。列寧號召俄共應當廣泛進行宣傳工作，使勞動者自己積極參加有效地實現(xiàn)勞動保護的一切措施。把勞動保護推廣于一切種類的勞動（建筑工人、水陸運輸工人、仆人和農業(yè)工人），且“無條件地要求一切租地者一律遵守勞動保護以及關于合理使用土地和牲畜的法定條例”[32]。第一，照顧特殊群體。列寧對勞動者充滿了關愛之情，正如有學者所認為的那樣：“列寧最關心人民群眾，他常常深入到人民群眾之中問寒問暖，幫助群眾排憂解難，并且在研究普遍性的問題時尋求制訂調動廣大勞動者積極性的經濟政策的依據(jù)?！盵33]在論著中，列寧將未成年工和婦女等特殊群體列為重點保護和照顧的對象：1，禁止企業(yè)主雇傭學齡（未滿16歲）的兒童做工。2，禁止在對婦女身體有害的部門使用女工，女工在產前產后享有產假，產假期間照發(fā)工資，免收醫(yī)藥費[34]。3，設立勞動介紹所以合理安排失業(yè)者的就業(yè)事宜。4，對患病職工提供免費醫(yī)療，醫(yī)療費由企業(yè)主負擔，病假期間發(fā)給生活費[35]。保證人人都享受免費的、合格的醫(yī)療和藥物。是列寧關于保護勞動者利益的另一思想。為此，蘇維埃國家在成立之初的幾個月里，就工人和職員的社會保險進行了根本改革。第二，改善勞動條件。新法令責成企業(yè)主給“由于企業(yè)生產勞動所引起的或者這種勞動所造成的肉體損傷”而喪失勞動能力的人發(fā)放撫恤金。不僅應對由于不幸事故而喪失勞動能力負責，而且應對由于有害的生產條件而喪失勞動能力負責[36]。并且在防護裝置很差的機器中間，在照明很差的車間里，在嘈雜聲和轟隆聲中，注意力不夠集中，因此造成的傷害當然由資本家負責。列寧主張采取積極的勞動保護措施，例如在檢查和擦拭鍋爐時，應做套在胳膊肘、膝蓋和大腿上的防護墊，并且規(guī)定用專門的工具進行各種操作。此外，頒布衛(wèi)生法規(guī)在一切使用雇傭勞動的企業(yè)中改善勞動衛(wèi)生條件，保護工人的生命和健康，并把衛(wèi)生工作交由工人組織選出的衛(wèi)生監(jiān)督機構管理。列寧還認為，采取以預防疾病蔓延為目的的廣泛的保障和衛(wèi)生措施是自己在人民保健事業(yè)方面工作的基地，堅決實行有利于勞動者的廣泛的衛(wèi)生措施，如：改善居住區(qū)的衛(wèi)生狀況（保護地面、空氣和水）；根據(jù)科學的衛(wèi)生的原則建立公共食堂；采取預防傳染病發(fā)展和蔓延的辦法；制定衛(wèi)生方面的法令，防治結核病、花柳病、酒精中毒等社會疾病。

第一章總則

第一條為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法。

第二條在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。

國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。

第三條勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規(guī)定的其他勞動權利。

勞動者應當完成勞動任務，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀律和職業(yè)道德。

一、擴大《勞動法》適用對象的具體意義

《勞動法》（《中華人民共和國勞動法》）于1994年頒布，其性質為“部門法”，主要內容為保護勞動者合法利益。由于我國市場經濟體制發(fā)展的速度較快，帶動經濟的多元化以及分極化發(fā)展，于是勞動關系也由過去的單一關系轉變?yōu)楝F(xiàn)在的復雜關系，就我國目前勞動關系的整體情況來看，勞動者與用人單位之間存在著交叉性、復雜性以及多樣性的特點。勞動關系是《勞動法》建立的主要依據(jù)，在修改與完善的過程之中，也應以勞動關系為主要依據(jù)，根據(jù)勞動關系來對《勞動法》進行修改與完善，擴大適用勞動關系的范圍從而實現(xiàn)《勞動法》體系的對勞動者以及用人單位的全面保障。首先，《勞動法》適用范圍的擴大對于勞動者合法權益的維護具有重要的推動意義?！秳趧臃ā芬?guī)定的適用對象一般為中華人民共和國境內的企業(yè)（用人單位）與勞動者，也就是說，勞動者只要與用人單位建立受到《勞動法》保護的勞動合同，就能夠在《勞動法》保護的范圍之內，《勞動法》可保障勞動者的合法權益不受侵害，而《勞動法》適用范圍擴大，則會使更多沒有簽訂勞動合同的勞動者也受到保護，能夠維護更多勞動者的合法權益。其次，擴大《勞動法》適用范圍還可將法院審判和勞動仲裁相融合，減少法院審判和勞動仲裁之間存在的矛盾，幫助法院快速進行法院審判，并提升勞動仲裁的效率和準確率。再者，擴大《勞動法》的適用范圍能夠幫助行政法規(guī)順利執(zhí)行。例如，勞動者在工作期間受到職業(yè)傷害，應將其視為工傷，并由用人單位給予一次性賠償，并給予保險待遇，若員工為了國家利益而受到傷害，同樣應以工傷論，并將受傷的勞動者納入保險范圍，保障勞動者的權益，避免勞動者失去應得的賠償和保護。在這樣的情況之下，條理清晰的《勞動法》能夠最大程度低保障勞動者權益，幫助行政法規(guī)順利地執(zhí)行，加強行政法規(guī)執(zhí)行的力度。

二、擴大《勞動法》適用范圍存在的問題

（一）《勞動法》規(guī)章制度的法律效力問題

《勞動法》之中的規(guī)章制度基本為行政解釋，行政解釋在一定程度上增加了我國《勞動法》對適用對象的靈活性。在缺乏具體法律解釋以及司法解釋的情況之下，適用《勞動法》進行行政解釋也可以使勞動者受到應有的法律保護。但是由于行政解釋的效力大多低于司法解釋以及法律解釋，《勞動法》中的部分規(guī)章制度就會缺乏說服力，從而降低《勞動法》的效力。一些社會團體、國家機關以及事業(yè)組織雖然符合《勞動法》中的適用規(guī)定，但是卻不按照《勞動法》中的法規(guī)進行執(zhí)行，所以，在這些社會團體、國家機關以及事業(yè)組織之中就會存在一些沒有經過勞動合同訂立的勞動關系者，那么這部分勞動關系者就不會受到法律的保護，在發(fā)生法律糾紛事件的情況下，無法保障自身的合法權益。

（二）事業(yè)單位的人事案件存在爭議