摘要：本文首先對行政指導實務中存在的若干問題進行了實證研究，在此基礎上就如何通過建立和完善監(jiān)督專員、行政苦情、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償?shù)刃姓芍贫?，提高行政指導行為的法律救濟制度水平，實現(xiàn)行政指導法治化，提出了若干改革與立法建議。

關鍵詞：行政指導負面問題救濟機制

行政指導（administrativeguidance）是行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現(xiàn)一定行政目的而在其職責范圍內實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。20世紀后半期以來日益廣泛地運用于各國的經(jīng)濟與行政管理過程中，成為當代行政科學特別是行政法學的重要范疇。從一些重要市場經(jīng)濟國家的情況看，近幾十年來行政指導在其行政實務中特別是經(jīng)濟管理活動中發(fā)揮了特殊的重要調整作用，產(chǎn)生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應對SARS疫情的公共危機管理過程中，各級政府和有關行政機關也采取了許多行政指導措施，并收到特殊的效果。同時，行政指導在實際運作中也顯露出一定的負面效應，與行政指導行為有關的權益糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是，“由于行政指導本身的靈活性，并不需要法律的明確授權，在是否采用行政指導手段上有很大的自由裁量權，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動。”因此，通過制度創(chuàng)新將行政指導行為納入行政救濟和司法救濟的審查范圍，形成比較完善的行政指導救濟機制，這對于維護行政相對人合法權益和行政機關認真履行職責的積極性，實現(xiàn)行政指導法治化，具有重大的行政法治實踐意義，也成為各國行政法學的重大課題。本文對此擬加以探討，略陳管見。

一、行政指導實務中存在的若干問題

從各國行政指導實務來看，行政指導一方面具有許多特點和特殊功用，但同時也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產(chǎn)生一定的負面效應，這正是行政指導制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)。從我國現(xiàn)實生活來看，行政指導行為廣泛存在、大量運用且很不規(guī)范，亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導行為失范所帶來的負面影響和社會成本。筆者在對行政指導實務進行的實證研究中深感，我國行政指導的現(xiàn)實問題，除了人們對行政指導的性質、作用、方式等的認識尚不一致，即普遍存在著一系列認識問題以外，還較普遍地存在諸多規(guī)范性、制度性、實踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統(tǒng)研究并妥善解決。主要如：

(一)行為界限模糊

摘要：專業(yè)實習與畢業(yè)論文是法學專業(yè)本科教學中的重要關節(jié)，是強化人才培養(yǎng)質量和提升學生綜合素養(yǎng)的重要保障，構建兩者關聯(lián)性實現(xiàn)機制將助力卓越法治人才的培養(yǎng)，符合全面依法治國的現(xiàn)實需求。要實現(xiàn)法學專業(yè)實習與畢業(yè)論文的關聯(lián)，需要通過深化實踐基地建設，搭建合作平臺，兩者的視界融合才能得以實現(xiàn)。

關鍵詞：法學；專業(yè)實習；畢業(yè)論文；關聯(lián)性

法學專業(yè)實習和畢業(yè)論文作為卓越法治人才培養(yǎng)不可或缺的實踐性教學環(huán)節(jié)，對學生實踐性能力的提升和法治思維的養(yǎng)成均發(fā)揮著重要作用。但直至當下，在法學專業(yè)實習和畢業(yè)論文兩個教學環(huán)節(jié)上，均程度不同地存在著阻滯學生發(fā)現(xiàn)問題、分析并解決問題的實踐性能力提升的多種因素，如何發(fā)掘兩者之間的關聯(lián)，并實現(xiàn)兩個教學環(huán)節(jié)質量的共同提升，便成為當下法學教育特別是卓越法治人才培養(yǎng)必須面對重要問題。

一實現(xiàn)法學專業(yè)實習與畢業(yè)論文關聯(lián)的必要性

（一）是卓越法治人才培養(yǎng)提出的新要求。2011年教育部、中央政法委員會在《關于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》中明確指出要“強化法學實踐教學環(huán)節(jié)”，“積極開展覆蓋面廣、參與性高、實效性強的專業(yè)實習，切實提高學生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力?！?012年教育部等《關于進一步加強高校實踐育人工作的若干意見》指出：“各高校要努力建設教學與科研緊密結合、學校與社會密切合作的實踐教學基地”“要全面落實本科專業(yè)類教學質量國家標準對實踐教學的基本要求，加強實踐教學管理，提高實驗、實習、實踐和畢業(yè)設計（論文）質量。”2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，要創(chuàng)新法治人才培養(yǎng)機制，培養(yǎng)出理論功底深厚、熟悉中國司法實踐的法治人才。2018年教育部、中央政法委又在《關于堅持德法兼修實施卓越法治人才教育培養(yǎng)計劃2.0的意見》中進一步強調：“要著力強化實踐教學，……積極探索實踐教學的方式方法，切實提高實踐教學的質量和效果?！盵1]由上觀之，符合國家依法治國需求的卓越法治人才，應兼具良好法學理論功底和理論聯(lián)系實際的實踐性能力。而培養(yǎng)法科學生實踐性能力實際上就是要解決理論性教學和實踐性教學的銜接問題，為此，必須使法學專業(yè)實習與畢業(yè)論文這兩種實踐性教學形式相互關聯(lián)。

（二）為進一步提升法學專業(yè)實習效果所必須。《關于實施卓越法治人才教育培養(yǎng)計劃2.0的意見》中明確指出，建立法治實務部門接收法學專業(yè)學生實習、法學專業(yè)學生擔任實習法官檢察官助理等制度，將接收、指導學生實習作為法治實務部門的職責。專業(yè)實習是學生運用所學知識將理論與實踐相結合的過程，其在法學專業(yè)教育中的作用和地位愈加凸顯，它有助于學生在實踐中加深對法律知識的理解、法學素養(yǎng)的提升以及法律思維的運用。但若限于此，法學專業(yè)實習的目的便較為偏狹。卓越法治人才的關鍵還在于能夠將實踐中的所思、所想和經(jīng)驗等進一步上升為理論上的研討、分析與總結。而構建畢業(yè)論文與專業(yè)實習的關聯(lián)機制，使學生帶著任務去實習，為畢業(yè)論文的寫作提供實證基礎，無疑會使法學專業(yè)的實習效果上升到更高的層次。

一、法學碩士研究生培養(yǎng)質量現(xiàn)狀

當前，我國法學碩士教育的基本特征是多渠道、多類型、多形式。多渠道包括既有普通院校，又有軍事院校;既有教育部直屬的院校，又有行業(yè)主管部門和地方院校，既有國民教育系列院校，又有為數(shù)眾多的黨校、行政學院等非國民教育機構。多類型包括既有參加統(tǒng)一考試入學的普通學歷碩士、推薦免試碩士，又有同等學力的學位碩士、單獨考試碩士，還有專門針對高校教師開設的在職碩士教育。多形式包括非定向、自籌經(jīng)費和委托培養(yǎng)等。截止2014年，具有法學專業(yè)碩士點的高校和科研所大概有200個，具有法學專業(yè)博士點的高校和科研所大約有170個。而且我國法學碩士培養(yǎng)單位出現(xiàn)了快速增長的現(xiàn)象，同2008年相比，具有法學專業(yè)碩士點的高校和研究所增加了約60個，在一定程度上緩解了大學本科畢業(yè)生的就業(yè)壓力，同時也培養(yǎng)了許多高學歷、高素質的法學人才。但不可否認的是，目前法學碩士研究生整體培養(yǎng)狀況并不理想。北大朱蘇力教授談到:“當下中國的法學院發(fā)展尚不能滿足社會的急迫需求，根因在于‘過?！c‘緊缺’的錯位。過剩的是中間、低端產(chǎn)品，而能夠參與治理國家、決定對內對外政策的高端法律人才仍然欠缺，明顯的例證是，扮演經(jīng)濟問題立法的主角多為經(jīng)濟學家而少有法學家，深諳涉外事務的多為來自外域的‘中國通’而鮮有本國的‘外國通’。

事實上，我國高等法學教育還不能完全適應法治國家建設的需要，社會主義法治理念教育不夠深入，盡管培養(yǎng)形式采取了多渠道、多類型、多形式，但是多數(shù)都還是從理論到理論的傳統(tǒng)的教育方式方法，有的學校做了一些改革，但是總體而言，培養(yǎng)模式都較為單一，學生實踐能力、創(chuàng)新能力不強，在西部地區(qū)特別是少數(shù)民族貧困地區(qū)能夠“下得去、用得上、留得住”的基層法律人才不多，應用型、復合型法律人才培養(yǎng)嚴重不足，不能適應多樣化法律職業(yè)人才需求，特別是在經(jīng)濟全球化深化發(fā)展、國家經(jīng)濟發(fā)展對外開放合作多領域拓展的形勢下，具有國際視野、通曉國際規(guī)則，能夠參與國際事務和維護國家利益的涉外法律人才遠未滿足需求;適應西部地區(qū)特別是少數(shù)民族地區(qū)實現(xiàn)跨越式發(fā)展，特別是西部邊遠貧窮落后的少數(shù)民族地區(qū)基層需要的具有奉獻精神、較強實踐能力、維護民族團結的法治人才遠未滿足需求。綜上所述，法學碩士研究生的培養(yǎng)質量受限于我國高等法學教育的現(xiàn)實條件:一是辦學理念的現(xiàn)狀。我國高等法學碩士研究生的培養(yǎng)重在研究法律條文的理性思考，課程設置重在完成部門法規(guī)原理的學習理解，缺乏針對解決社會矛盾問題的實踐研究;我國高等法學碩士研究生的培養(yǎng)重在研究國內法律體系立法成果，缺乏研究法律成果的實際運用，缺乏對發(fā)達國家、發(fā)展中國家法律體系研究，特別是缺乏對先進法律體系在指導少數(shù)民族貧困地區(qū)的實際運用研究。二是辦學條件現(xiàn)狀。辦學條件遠遠不能滿足發(fā)展教育教學實踐的需要。法學教育教學實踐導師指導學生大量閱讀鉆研教科書，多數(shù)學校沒有具備良好的實踐教學設施，諸如:電子閱覽室，遠程視頻教育，模擬法庭、模擬仲裁庭、刑偵實驗室、法律研究所、律師事務所、法律圖書館，學生缺乏良好的學習環(huán)境和學習條件。三是實踐教學現(xiàn)狀。我國高等法學碩士研究生的培養(yǎng)重在理論教學和適當案例教學，缺乏實踐教學的親身體驗，多數(shù)學生在實務部門實習期間，安排的實習過程又都是一些記錄、歸檔環(huán)節(jié)。有的實務部門辦公條件有限，無法更多接收指導學生實習研究的任務。同時學校多集中在大城市，基于學校經(jīng)費緊缺，沒有更多經(jīng)費輸送學生到邊遠貧窮落后地區(qū)進行實習，很多法學碩士研究生對西部邊遠地區(qū)，特別是少數(shù)民族貧困地區(qū)知法執(zhí)法現(xiàn)狀研究知之甚少。

二、法學碩士研究生培養(yǎng)質量不高的原因分析

(一)培養(yǎng)方式與本科教育區(qū)分不明顯本科階段法學教育注重的是知識的積累，教師只是單純地把知識灌輸給學生，在碩士研究生階段需要培養(yǎng)學生的自主科研與創(chuàng)新能力，需要學生之間、師生之間進行更多的理論的、實踐的互動和討論。但是隨著法學碩士研究生人數(shù)的激增，教學條件不充分，法學碩士研究生教育教學還在沿用本科階段教學方式，沒有完全實現(xiàn)培養(yǎng)目標。中國科技大學前校長朱清時提到，每一所大學都應該有一個“極限容量”，一個班級有20～30名學生，那么學生和老師之間就會有機會很好地溝通和交流;如果學生達到40～50人，就已經(jīng)到了可以承受的極限;如果再多，上課就變成了“報告會”，很多學生就會失去和教師交流、進入實驗室實際操作等機會，甚至有些學校學生上自習都難以找到座位，教學質量必然大為降低。學生人數(shù)的過多增加會導致教學中學生與教師之間互動和研討的減少，導師指導研究生的數(shù)量增多，沒有辦法對每個研究生都密切關注，許多學生處于“放羊”狀態(tài)，甚至還出現(xiàn)過導師在畢業(yè)論文指導中次數(shù)不多，學生難以把握，這種現(xiàn)象不可避免地造成法學碩士研究生培養(yǎng)質量下降。

(二)教學的方式方法滯后我國長久以來的教學方式是以教師獨自講授為主，缺乏討論、研究和啟發(fā)的教學，學生只是被動地接受知識，缺乏主動學習的積極性和創(chuàng)造性。同時，在學科的設置上，幾乎不會開設交叉學科研究動向和前沿趨勢的相關課程，使得學生局限于法學的知識之中，不能夠和如經(jīng)濟學、社會學、環(huán)境學等其他領域相結合，在很大程度上降低了法學碩士研究生的培養(yǎng)質量。近幾年在法學碩士研究生的教學中出現(xiàn)了專題討論的教學形式，大大改善了灌輸式教育帶來的缺乏互動性以及學生自主學習積極性缺乏的問題。這種方式是以學生講授為主，教師點評為輔，這就又出現(xiàn)了新的問題，教師無法控制學生講課的質量，在幾名學生做某個專題的時候，其他同學感覺不是自己的任務，關注度和積極性不高，在課堂中經(jīng)常會有只是做專題的學生和老師之間進行互動、其他同學基本不參與的情況出現(xiàn)，缺乏所有同學參與實踐的過程。案例教學、診所式教學等方式未成體系化。1870年，蘭德爾被任命為哈佛大學法學院的院長，他開創(chuàng)了案例教學法，使哈佛法學院不僅成為美國最著名的法學院，而且建立起了作為法律職業(yè)界領導人所需要的制度化的法律培訓。1959年在國家法律援助和辯護人協(xié)會贊助下，法律診所委員會(CLC)成立，1965年，該委員會被美國法學院協(xié)會接管，并更名為職業(yè)責任委員會(COEPR)，1968年，具有獨立地位的職業(yè)責任法律教育委員會(CLEPR)取而代之，在CLEPR的大力推動下，法律診所項目的數(shù)量從1970年的169個迅速增長到1976年的494個。而在我國無論是理論界還是實際教學過程中對于案例教學和診所式教學的關注度不夠，同時學生在十幾年傳統(tǒng)灌輸式教學的影響下，在短時間內難以適應這種新的教學方式，有的法學院由于教學設施和資源的缺乏，同實務部門聯(lián)系不夠都使得案例教學和診所式教學流于形式。

【內容提要】日本法學教育的基本目的不是為了直接培養(yǎng)法律職業(yè)人員，通過司法考試選拔法制精英的法律職業(yè)選拔模式與法學教育是脫節(jié)的。但是這種法學教育和法律職業(yè)選拔制度在新的條件下暴露出越來越明顯的弊端.在社會變動、司法改革、教育改革的時代背景下，日本參照美國的(LawSchool)模式，提出了法科大學院構想，開始將法學本論文由整理提供教育與選拔、培養(yǎng)法律職業(yè)家有機地結合起來?？梢灶A見這種變化將會對日本司法制度和法學教育制度產(chǎn)生重要影響，并在比較法文化上具有重要意義。

海外來風

日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經(jīng)過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下，法學教育與法曹選拔脫節(jié)，二者并無直接的聯(lián)系。司法考試嚴格限制人數(shù)，（注：日本選拔的法曹人數(shù)歷來較少，現(xiàn)行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數(shù)，現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業(yè)選拔培訓制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導致了日本司法人數(shù)本論文由整理提供不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內環(huán)境的變化，在規(guī)制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導制調整社會關系的日本開始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文，法務大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、經(jīng)濟形勢的復雜多樣化以及國際環(huán)境的變化，當務之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎的‘事后檢查型’社會的轉型。具體到司法領域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權利等方面發(fā)揮更為重要的作用。”）這樣，為了解決司法人數(shù)不足的問題，大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開始聯(lián)系起來，法學教育界和司法實務界提出了法科大學院構想。

一、日本法學教育的基本特征與改革

日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官方與民間法學教育的二元格局，經(jīng)過明治政府的一系列統(tǒng)合措施，近代法學教育培養(yǎng)的法科學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）

二戰(zhàn)以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的情況下，法學教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設的普通素質教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養(yǎng)成法律思維(Legalmin本論文由整理提供d)為此，在日本各大學法學院的本科課程設置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業(yè)無直接關系的政治學方面的內容，四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現(xiàn)行司法考試制度下，不僅本科法學教育與法律職業(yè)無直接關系，而且研究生教育也與法律職業(yè)沒有直接關系。研究生院培養(yǎng)的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業(yè)學生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機關和地方政府機構的公務員；大部分人在各種民間的企業(yè)或公司中就職；只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過司法考試成為專門的法律職業(yè)家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）

一、中國法學教育概述

中華人民共和國的法學教育，可以劃分為以下幾個時期：1949年至1957年法學教育的初創(chuàng)時期；1958年至1976年法學教育的挫折和停滯時期；1977年至1993年法學教育的重建和恢復時期；1994年以來的急速發(fā)展時期。

（一）法學教育的初創(chuàng)時期（1949－1957）

1949年中華人民共和國中央人民政府成立，當時全國53所高等院校設有法律系，有在校法學本科生7338人。[1]1952－1953年進行"院系調整"，對原有53個法律系進行整合歸并，創(chuàng)設四所政法學院，即北京政法學院、西南政法學院、華東政法學院和中南政法學院，并在六所綜合大學設置法律系，即中國人民大學法律系、東北人民大學法律系、武漢大學法律系、北京大學法律系、復旦大學法律系和西北大學法律系，構成新中國法學教育的"四院六系"。在一舉廢除中華民國時期的全部法學教科書之后，代之以從蘇聯(lián)引進的各種法學教材，并聘請?zhí)K聯(lián)專家擔任主要科目的授課教師。至1957年才出版了新中國自己的第一套法學教科書。至1957年，全國累計招收法律本科生12569人，畢業(yè)法律本科生10856人，當年有在校法律本科生7954人。

（二）法學教育遭受挫折和停滯時期（1958－1976）

1956年開展所謂"整風反右"運動，強調階級斗爭和否定法治的左的思潮泛濫，凡是主張法治和主張法律具有繼承性和社會性的法學教師均受到批判并被劃為"資產(chǎn)階級右派"，導致了中國法學教育的急遽萎縮和衰敗。1959年撤銷了主管法學教育的司法部。四所政法學院被下放地方，并壓縮招生規(guī)模。