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行政制度論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：聽證制度行政程序現(xiàn)狀分析

作者簡介：高秦偉（1973-），男，陜西韓城人，國家行政學院科研部，助理研究員，碩士，從事憲法和行政法研究。

2001年12月24日，國家計委公開邀請消費者參加“鐵路部分列車實行政府指導價”方案聽證會。這一舉措使聽證制度再一次成為人們關(guān)注的一個熱點，[1]雖然自行政處罰法和價格法實施以來，各地有關(guān)部門舉行的聽證并不在少數(shù)，但此次聽證卻仍然引起了空前的社會關(guān)注。究其原因，一是因為春運價格影響面的廣泛性，以及近年來對春運調(diào)價爭議的激烈化，近年來針對鐵路和公路春運調(diào)價合法性的訴訟案接連發(fā)生；二是2001年11月底，國家計委剛剛公布了《國家計委價格聽證目錄》，將與公路運輸同質(zhì)的鐵路、民航客運價格列入其中，從而使得此次公開聽證對習慣于“暗箱”提價的鐵路、民航部門來說不無震動；三是欣逢入世，而WTO要求透明度、要求更多的消費者，并將對傳統(tǒng)的壟斷經(jīng)營形成沖擊。筆者認為目前正是我國行政聽證制度發(fā)展與完善的大好時機，應該抓住這個機會，使政府與公民實現(xiàn)良性溝通，達到雙贏。

行政機關(guān)實行聽證制度不僅有利于政府行為的法治化，防止行政機關(guān)利用壟斷地位謀取不正當?shù)牟块T利益，而且有利于雙向溝通、民主參與，消除由于信息不對稱造成的不信任。聽證制度所體現(xiàn)的保障公民基本權(quán)利、監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)的行政法原則，已成為世界各國政府行政行為現(xiàn)代化、科學化和民主化的重要標志。為了使中國行政聽證制度得以順利發(fā)展、發(fā)揮其在行政管理中的良好作用，本文就目前我國的聽證制度現(xiàn)狀進行分析，指出不足，提出改進意見。

一、中國現(xiàn)行法律有關(guān)聽證制度的規(guī)定及其分析

作為制度，聽證是指聽取利害關(guān)系意見的法律程序。[2]尤其是在作出不利于當事人的決定之前，應當聽取利害關(guān)系人的意見，從而體現(xiàn)公正。聽證源于英美普通法上的“自然公正原則”，這個原則包含兩項基本內(nèi)容：一是聽取對方的意見；二是不能作自己案件的法官。[3]它最初適用于司法領(lǐng)域，作為司法審判活動的必經(jīng)程序，謂之“司法聽證”（JudicialHearing），聽證的本質(zhì)-聽取對方意見，可以追溯到上帝懲罰亞當之前給予其辯護的機會。[4]后來逐漸為立法吸收，適用于立法領(lǐng)域，稱之為“立法聽證”（LegislativeHearing），正如迪普洛克勛爵所說，人們獲得“聽取針對他的指控并提出自己理由的公平機會”的權(quán)利對文明法律制度來說如此重要，以致可以假定議會的宗旨是：“任何違背這一要求而作出的決定無效”。[5]到20世紀晚些時候，才正式運用于行政領(lǐng)域并獲得巨大發(fā)展。目前我國學界所謂的聽證主要是指“行政聽證”（AdministrativeHearing）。[6]所以，我國學者一般將聽證作如下定義：聽證是行政機關(guān)在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定前，由行政機關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人有表達意見、提供證據(jù)以及行政機關(guān)聽取意見、接納證據(jù)的程序所構(gòu)成的一種法律制度。[7]聽證制度運用于行政領(lǐng)域并得到較大發(fā)展，一方面是行政權(quán)擴張的結(jié)果，另一方面是對行政權(quán)擴張的擔心而導致的對權(quán)力約束和對公民權(quán)益加強保護的結(jié)果。

聽證制度是行政程序法基本制度的核心。這是因為，行政程序的公正與公開，構(gòu)成了行政法的生命源；沒有公正與公開，就沒有行政程序法。而行政程序的公開與公正并不僅僅在于讓行政相對人了解一個行政的結(jié)果，還在于讓行政相對人得到“某種程序的保障”，“賦予行政相對人以某種程序上的權(quán)利，使之通過對程序上權(quán)利的行使來維護自己的合法權(quán)益”。[8]西方有關(guān)聽證的傳統(tǒng)可以追溯到英美普通法最初的起源，并且經(jīng)過幾十年的發(fā)展完善，各國聽證制度都有其不同但深厚的法理基礎(chǔ)。如英國的“自然公正原則”（NaturalJustice）[9]，美國的“正當程序原則”，德國的“法治國理論”，法國的“行政法治原則”等等。各國行政程序法之間有關(guān)聽證制度的內(nèi)容的差異性是客觀存在的，但其基本的內(nèi)容卻有相同性。一般認為，行政程序法的聽證制度的基本內(nèi)容主要是：

第一，告知和通知。告知是行政機關(guān)在作出決定前將決定的事實和法律理由依法定形式告知給利害關(guān)系人。通知是行政機關(guān)將有關(guān)聽證的事項在法定期限內(nèi)通告利害關(guān)系人，以使利害關(guān)系人有充分的時間準備參加聽證。告知和通知在行政程序中發(fā)揮著行政機關(guān)與行政相對人之間的溝通作用，是聽證中不可缺少的程序，對行政相對人的聽證權(quán)起著重要的保障作用。

第二，公開聽證。聽證必須公開，讓社會民眾有機會了解行政機關(guān)的行政決定作出的過程，從而實現(xiàn)監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。但聽證如涉及到國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的，聽證可以不公開進行。

第三，委托。行政相對人并不一定都能自如地運用法律維護自已的合法權(quán)益，因此，應當允許其獲得必要的法律幫助。在聽證中，行政相對人可以委托人參加聽證，以維護自已的合法權(quán)益。

第四，對抗辯論。對抗辯論是由行政機關(guān)提出決定的事實和法律依據(jù)，行政相對人對此提出質(zhì)疑和反詰，從而使案件事實更趨真實可靠，行政決定更趨于公正、合理。

第五，制作筆錄。聽證過程必須以記錄的形式保存下來，行政機關(guān)必須以筆錄作為作出行政決定的唯一依據(jù)。

我國的聽證制度借鑒于西方國家，但也有著直接的憲法來源，其原則符合我國憲法精神，為我國憲法和行政法的發(fā)展注入了新的活力。在具體規(guī)定方面，以行政處罰法為契機，中國首次以法律的形式確立了聽證制度，此后的價格法將聽證的范圍擴展到政府定價行為領(lǐng)域，而2000年立法法使聽證制度推進至行政立法領(lǐng)域。聽證制度在中國漸有不斷發(fā)展之勢。

（一）憲法

我國憲法第2條第3款“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務。”的規(guī)定是行政聽證制度公開、參與原則的憲法依據(jù)，公民對行政聽證制度的參與，是人民管理國家事務的途徑和方式之一。憲法第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這是公正原則的法律依據(jù)，公民在行政活動中，應當享有法律面前人人平等的權(quán)利。憲法第27條第2款規(guī)定，“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務?！边@一規(guī)定為行政聽證制度奠定了憲法基礎(chǔ)。聽證制度是行政機關(guān)在行政活動中傾聽人民意見和建議的具體表現(xiàn)。在這里，聽取人民的意見和建議是原則的、籠統(tǒng)的，在一定條件下可以也應該表現(xiàn)為具體的法定形式，聽證就是被國外的實踐證明了的有益、有效的法定形式之一。這被認為是我國確立行政聽證制度的憲法依據(jù)。[10]可以說，此后的幾部有關(guān)聽證制度的法律法規(guī)都是我國憲法精神的細化。

（二）行政處罰法

行政處罰法確立了聽證制度，專設(shè)第五章第三節(jié)對聽證制度做出規(guī)定。其中第42條規(guī)定，“行政機關(guān)作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應當組織聽證?！毙姓幜P法是中國移植國外聽證制度的首次嘗試，也是中國行政程序制度發(fā)展的重要突破。在該法中，“聽證”一詞在中國法律中首次出現(xiàn)并成為與簡易程序、一般程序并列的三種行政處罰決定程序。它不僅界定了聽證程序的定義，而且還明確了聽證程序的適用范圍和條件、聽證的告知通知制度、公開聽證制度、主持人及其回避制度、對抗辯論制度和聽證筆錄制度等。但與國外的聽證制度相比，該法中規(guī)定的聽證制度存在著以下缺陷和不足：第一，對限制人身自由的行政處罰排除適用聽證程序，范圍過于狹窄；第二，在聽證原則方面，未確立案卷排他性原則；第三，在聽證主體方面，未規(guī)定聽證的組織者，聽證主持人的獨立地位及職責，利害關(guān)系人或第三人參加聽證的權(quán)利；第四，在聽證的舉行程序上，缺乏相應的操作規(guī)范；第五，在聽證的證據(jù)種類、舉證責任方面出現(xiàn)立法空白。

（三）價格法

如果說行政處罰法是移植聽證制度的首次嘗試，那么我國的另一部重要法律《中華人民共和國價格法》對聽證的規(guī)定就可以視作中國聽證制度在立法上的擴展。1997年12月29日通過、1998年5月11日起實施的價格法很大地發(fā)展了聽證制度。價格法明確了消費者在價格活動中的地位和參與定價的權(quán)利，要求政府在制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益價格以及自然壟斷經(jīng)營的商品價格時，不但要聽取經(jīng)營者的意見，更要通過聽證會制度、聽取消費者的意見（參見該法第23條）。據(jù)悉，有關(guān)部門正在制定價格法中有關(guān)價格聽證的實施細則，價格聽證主要內(nèi)容是∶公開審核申報調(diào)價的經(jīng)營者和主管部門上報的經(jīng)營成本；討論調(diào)價所造成的社會影響；公開確定作價原則和作價方法；討論申報調(diào)價的價格水平與實施時間；確定調(diào)價的建議方案或進一步審議聽證的工作安排。價格聽證會可聽證的主要內(nèi)容是∶生活用電、自來水、民用燃料、公用住房租金、物業(yè)管理服務收費、公共交通價格、醫(yī)療收費、教育收費、郵電收費、有限電視收費、鐵路收費、主要游覽景點門票價格等。

價格聽證會制度是一項強制性制度，列入聽證范圍內(nèi)的任何一項價格都必須經(jīng)過事先聽證，申請調(diào)價的經(jīng)營者和部門如在聽證會上提不出充分的調(diào)價理由，或者參加聽證人員多數(shù)反對調(diào)價，那么此項調(diào)價便不能實施。這種聽證會制度類似日本、韓國等國公聽會的非正式的聽證程序，而行政處罰法中的聽證則是一種審判型的正式的聽證程序，與美國類似。此外，價格聽證制度還表明，我國的行政聽證制度開始越出具體行政行為的范圍，進入抽象行政行為領(lǐng)域。這里涉及到關(guān)于政府定價行為的理論定位問題，一般認為，“政府定價是國家價格管理部門就公共產(chǎn)品及服務的定價問題聽取利害關(guān)系人的意見，其結(jié)果是一個對供方的市場行為具有普遍約束力的定價規(guī)則?！盵11]雖非行政立法行為，但又具有準立法性，針對的對象是不特定的且具有反復適用性，所以筆者認為價格法中的聽證制度所適用的政府定價行為是一種抽象行政行為。毫無疑問，價格法在聽證制度的作用是巨大的，盡管當時一些實施的價格聽證會并不能讓人真正滿意。[12]

（四）立法法

立法法明確將聽證擴展到行政立法領(lǐng)域。該法第58條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！彪m然該法的制定體現(xiàn)了我國近年來的立法上少有的成熟，但問題在于，該條規(guī)定的聽證會既不是必經(jīng)的法定程序，也不是一種嚴格的制度，而是作為聽取意見的一種方式存在，其法律地位比較低，是否適用，不發(fā)生對法規(guī)效力的影響；而且，具體如何操作，沒有硬性的、詳細的規(guī)定。這顯然有別于美國在規(guī)章制定中的審判式聽證程序或非正式聽證程序。

二、中國行政聽證制度的完善建議

行政權(quán)有易擴張性和侵犯性，如不加以制約和控制，就極易產(chǎn)生對相對人權(quán)益的損害和侵犯。[13]為此人們從不同視角提出了控制行政權(quán)的方法，其中為避免發(fā)生行政違法和侵權(quán)的方法之一就是賦予行政機關(guān)更多的程序義務，而相對人享有更多的程序權(quán)利，從而保持行政關(guān)系雙方當事人之間的平衡，促使行政機關(guān)在行使職權(quán)時達到公開、公正和民主、高效。其核心是在行政權(quán)運作過程中設(shè)置各種監(jiān)督機制，在各種行政程序的監(jiān)督機制中，聽證制度尤為重要。人們到此已經(jīng)認識到，“一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果。”[14]所以，自20世紀以來行政法治已從注重行政行為的結(jié)果發(fā)展到不僅注重行為結(jié)果而且強調(diào)行政程序，并在第二次世界大戰(zhàn)后形成了一股制定行政程序法的潮流，聽證制度也就是在此情況下獲得重視與發(fā)展的。中國長期的集權(quán)體制和受大陸法系法律制度的影響，程序一直被淡視。在立法中，往往實體規(guī)定多，程序規(guī)定少或根本沒有；在執(zhí)法中，往往只追求行政權(quán)的實現(xiàn)，而忽視行政權(quán)行使過程中程序的合法性；在思想觀念上，往往認為程序繁瑣、麻煩，影響效率，甚至多余，不能理解程序?qū)崿F(xiàn)實體正義的深刻影響和重要意義。雖然聽證制度在中國開始生根，但它目前還只限于少數(shù)幾個法律，適用范圍很窄，程序也很不規(guī)范具體；在操作的層面看，行政聽證制度確立后，各地和各政府部門對聽證制度的實行作了許多努力，但在眾多受到處罰、有權(quán)要求聽證的案件中真正舉行聽證的寥寥無幾或收效甚微。這表明聽證制度還沒有真正在中國的現(xiàn)實生活中發(fā)揮應有的作用，還需要進一步完善。同時，由于入世帶來的影響與沖擊，政府行為的合法、合理化不但成為國人關(guān)注的重點，也成為世界各國人民關(guān)注的重視，為了使行政行為更具有公開與透明性，增強行政相對人的權(quán)利更不必不可少。

行政法治與WTO規(guī)則的要求，使得中國政府的行為不得不與國際接軌，不得不從只重視實體規(guī)則的現(xiàn)實向既重視實體規(guī)則又重視程序規(guī)則上轉(zhuǎn)變，所以完善中國的聽證制度已成為時代之需，筆者認為，從上述分析來看，要完善中國的聽證制度，應重點抓好以下幾點：

第一，當務之急在于完善正式聽證制度

在國外，行政聽證制度有正式聽證和非正式聽證，這是根據(jù)聽證程序的嚴格性與繁簡所作的分類。非正式聽證是指行政機關(guān)在制定法規(guī)或作出決定時，只須給予當事人口頭或書面陳述意見的機會，以供行政機關(guān)參考，行政機關(guān)無須基于記錄作出決定。而正式聽證是指行政機關(guān)在制定法規(guī)和作出行政決定時，舉行正式的聽證會，使當事人得以提出證據(jù)、質(zhì)證、詢問證人，行政機關(guān)基于聽證記錄作出決定的程序。其特點是為通過口頭表達意見，辯論，聽證記錄是制定規(guī)章或作出決定的惟一依據(jù)，行政程序規(guī)定不可省略。從我國聽證現(xiàn)狀來看，行政處罰法中的聽證是正式聽證，但對于聽證程序的規(guī)定仍是簡單而粗疏的，無法滿足實際操作的需要，不能起到保障公民權(quán)益的基本目的。因此，聽證制度的完善當務之急在于完善現(xiàn)行的正式聽證，聽證中的主體，聽證的當事人和參加人，聽證的原則、步驟、方式和具體程序作出詳盡的規(guī)定，使聽證制度達到規(guī)范，具有極強的操作性，便于執(zhí)行。筆者認為這樣做不僅有利于保障當事人的權(quán)益，而且有利于我國聽證制度的良性發(fā)展，因為從國外聽證制度演變來看，其基本上是從正式向非正式、由繁入簡過渡，如此沒有良好運行的正式聽證制度，非正式聽證甚至整個聽證制度便會流于一種形式。

第二，逐步擴大聽證程序的適用范圍

國外聽證程序的適用范圍具有三個特點：一是范圍較廣，一般不加太多限制；二是主要適用于對相對人不利的處理處分；三是在有些國家，聽證不僅是用于具體處分行為，而且還廣泛適用于制定法規(guī)等抽象行為。大陸法系國家一般采用制定法方式明確規(guī)定（概括式或排除式）聽證適用的范圍，普通法系國家則采用判例法方式加以規(guī)定，美國雖系英美法系國家，但也采用了制定法方式。而在確定聽證適用范圍的標準上兩個法系國家也有所不同，大陸法系國家根據(jù)行政行為性質(zhì)和種類確定聽證范圍，普通法系國家從受行政行為影響的利益或權(quán)利的范圍出發(fā)劃定聽證范圍。聽證范圍的進一步擴展是在“合法期待”（legitimateexpectations）概念引起的。即除了行政機關(guān)影響當事人法律權(quán)利時必須履行聽證義務外，當它影響當事人合理的、建立在一定事實基礎(chǔ)上的符合邏輯的未來即將得到的法律權(quán)利和自由時，也必須給予當事人聽證的機會。目前世界各國聽證適用范圍在兼顧公正與效率的前提下不斷擴大。而相比之下，我國目前的聽證程序主要還只限于行政處罰等幾項行政行為，范圍極小。當一種程序和制度還尚未被立法所廣泛采用時，其影響力和效力肯定是有限的，所以當前我國應盡快擴大聽證程序的適用范圍，盡量在對相對人實施不利處分時都能夠適用該程序，今后再逐漸擴大到抽象行政行為領(lǐng)域。

第三，進一步完善關(guān)于行政聽證主持人的規(guī)定

由于行政聽證制度具有準司法的屬性，這也使得人們特別關(guān)注聽證過程中聽證的主持人的身份問題，因為主持人在一定程度上要有中立性與公開性等特征。美國從有專門名稱的“審查官”到1946年聯(lián)邦行政程序法確定的“聽證審查官”到1972年文官事務委員會改稱、1978年國會予以承認的“行政法官”，聽證主持人名稱的演變反映了其地位日漸獨立、日漸脫離行政機關(guān)控制的過程。主持人地位的獨立贏得了公眾對聽證程序公正性的信心。我國現(xiàn)行價格法規(guī)定政府價格主管部門為聽證的主持人，而立法法也同樣規(guī)定聽證會的主持人為行政立法機關(guān)，至于其他省市的聽證法規(guī)關(guān)于主持人的資格規(guī)定更少。[15]由于聽證主持人制度同程序公正緊密聯(lián)系在一起，為了達到程序公正的目標，人們要求主持人相對具有一定的中立性，筆者認為應該從制度上解決主持人問題，借鑒美國式行政法官的做法，應切實貫徹職能分離的原則（指主持聽證的人不能同時是本案件的調(diào)查者），以避免明顯的不公平聽證。

第四，進一步完善對聽證程序的審查

對行政程序的審查是指對聽證程序是否合法，以及經(jīng)過聽證后的行政行政是否合法、適當問題進行審查。這是行政行為的一種監(jiān)督，也是對受侵害的相對人的一種救濟。聽證制度目前我國尚屬初創(chuàng)階段，行政機關(guān)和行政相對人對此都未有充分的認識，也沒有多少經(jīng)驗，在執(zhí)行當中難免會有差錯，違反聽證程序的現(xiàn)象也屬不可避免。因此，建立與之相適應的監(jiān)督、制約機制，也是理所當然的?？梢酝ㄟ^建立全面的監(jiān)督機制來進行相應的救濟，如以立法機關(guān)、司法機關(guān)監(jiān)督聽證行為，以社會組織、社會輿論監(jiān)督聽證行為等。

“理論在一個國家的實現(xiàn)程度，決定于理論滿足這個國家的需要的程度?！盵16]聽證制度在我國的發(fā)展從無到有，也體現(xiàn)了這一推論的正確性，從長遠的眼光看，聽證制度不僅會擴大適用范圍，而且還將在具體的操作程序上日顯成熟，或許2002年便是這一制度廣泛植根于公民生活的起點，我們期待著通過聽證的行政行為更加理性化，也期待著在未來的行政程序法的制定中能有相當完善的聽證制度的規(guī)定-這正是民主政治的理性。

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[1]第一次是1996年3月17日八屆人大四次會議通過的《行政處罰法》中的有關(guān)聽證的規(guī)定。2001年底以來成都、廣東、上海等地區(qū)都進行了類似的聽證會，中央電視臺還進行了現(xiàn)場直播。

[2]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第382頁

[3]王名揚：《英國行政法》，中國法制出版社1989年版，第153頁

[4][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第135頁

[5][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第159頁

[6]王克穩(wěn)：《略論行政聽證》，載《中國法學》，1996年第5期，第26頁

[7]章劍生：《行政程序法比較研究》，杭州大學出版社1997年版，第148頁

[8]張春生、袁吉亮：《行政程序法的指導思想及核心內(nèi)容的探討》，載《中國法學》，1991年第4期，第7

[9]其核心為排除偏見和聽取對方意見。

[10]楊海坤《行政聽證程序-中國行政聽證制度的重要突破》，載《行政法學研究》，1998年第3期

[11]應松年：《行政程序立法研究》，中國法制出版社2001年版，第537頁

[12]如中國電信調(diào)價聽證會，參見玄孝盛：《論行政立法性聽證的運作機理》，載《行政法學研究》，1999年第3期。

[13]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社1999年版，第13-15頁

[14]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第41頁

行政制度論文范文第2篇

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機制》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關(guān)于有利于最不發(fā)達國家措施的決定》、《關(guān)于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關(guān)系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

1、與傳統(tǒng)國際法相比，WTO規(guī)范體系的規(guī)范對象發(fā)生實質(zhì)性變化。

傳統(tǒng)國際法調(diào)整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關(guān)系，因此，它所規(guī)范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內(nèi)行為，傳統(tǒng)的國際法向來都根據(jù)原則將其排除在國際法的規(guī)范對象之外。與傳統(tǒng)的國際法不同，WTO的規(guī)范體系，不僅將國家的對外行為作為規(guī)范對象，而且將國家的國內(nèi)行為也作為規(guī)范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內(nèi)行為方式做出規(guī)定，即：“中國應以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施……”。也就是說，對國家有關(guān)貿(mào)易的國內(nèi)行為，WTO要求以“統(tǒng)任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調(diào)整和變革現(xiàn)存的經(jīng)濟制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規(guī)范體系要求的問題。“入世問題”產(chǎn)生的原因有二，一是各國的政治、經(jīng)濟、法律等制度與WTO規(guī)范體系的不相適應性?！叭胧绬栴}”的嚴重程度與這種不相適應性成正比。二是WTO規(guī)范體系的特殊性。這是產(chǎn)生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規(guī)范體系的特殊性，才使得各成員國的國內(nèi)制度不但有必要符合WTO規(guī)范體系，而且必須符合WTO的規(guī)范體系，才使得調(diào)整和變革國內(nèi)政治、經(jīng)濟、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰(zhàn)，就必須從分析和研究WTO規(guī)范體系的特殊性入手。

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機制》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關(guān)于有利于最不發(fā)達國家措施的決定》、《關(guān)于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關(guān)系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

行政制度論文范文第3篇

[關(guān)鍵詞]行政程序法，行政程序，行政回避

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政機關(guān)工作人員在行使職權(quán)過程中，因其與所處理的事務有利害關(guān)系，為保證實體處理結(jié)果和程序進展的公正性，根據(jù)當事人的申請或行政機關(guān)工作人員的請求，有權(quán)機關(guān)依法終止其職務的行使并由他人的一種法律制度。

法律上的回避制度源于人類對應受公平對待的自然本性。人之所以為人，是在于他有要求受到公平對待那種與生俱來的期待?；乇苤贫茸畛醍a(chǎn)生于司法程序中，它是指“法官在某個案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務。由于法官與某一方當事人存在親屬關(guān)系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見，因而不參加該案的審理?！盵1]

行政回避制度的重要性可以體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.回應人的本性的需求，公正對待他人。在程序法律制度中設(shè)立回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過程中維護公認的公正狀態(tài)是社會正常發(fā)展的基本前提。當人類選擇了法律作為解決雙方爭議的一種手段時，程序的公正性成了人們關(guān)注的一個焦點，程序公正是人們在設(shè)計解決權(quán)益沖突制度時的首選法律價值。程序公正的第一要義是，程序的操縱者與程序的結(jié)果應當沒有任何利害關(guān)系，否則，程序的操縱者可能會利用自己在程序中的優(yōu)勢地位，促使程序的結(jié)果向有利于操縱者方向發(fā)展。如果法律程序的主持人與程序結(jié)果有利害關(guān)系，則人們不會以公正的心態(tài)去認同該法律程序的結(jié)果。在西方法學史上，法律始終被認為是公正的同義詞，所以，離開公正來談法律是沒有任何意義的。凡涉嫌于此種情形的程序操縱者不得再介入此程序，不得對該程序的發(fā)展產(chǎn)生任何影響。這已成為人們公認的法律基本價值。因此，回避作為一項法律制度具有悠久的歷史。無論在專制還是民主的法律制度中，都存在著回避制度。

2.行政程序不能構(gòu)成三角形的模式，行政權(quán)的公正性更受人關(guān)注。

20世紀后，隨著行政程序法典化運動的展開，行政程序和訴訟程序在法律價值上的某種共性，使訴訟程序中回避制度移植于行政程序有了法理基礎(chǔ)。通過一些國家立法者的努力，在行政程序中確立回避制度成為現(xiàn)實。我們知道，行政機關(guān)的任何一項職權(quán)都是要由具有自然人特性的行政機關(guān)工作人員來行使，而每個行政機關(guān)工作人員都生活在一定的社會關(guān)系中；社會關(guān)系的復雜性使他們在行使職權(quán)處理法律事務過程中，經(jīng)常會遇到本人與其所處理的案件之間存在著一定的利害關(guān)系，尤其是在其出生地或長期在一地任職的行政機關(guān)工作人員，這種情況更是經(jīng)常發(fā)生。從行政公正性要求看，行政機關(guān)工作人員應當與所處理的事務沒有任何利害關(guān)系，只有這樣，才能保證處理結(jié)果的公正性。但是，如果行政機關(guān)工作人員與其處理的事務有一點利害關(guān)系就應當回避，則可能會影響行政效率。實際上，有些利害關(guān)系并不一定都會影響行政機關(guān)工作人員處理法律事務結(jié)果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明確規(guī)定的。

3.妥善地、徹底地解決行政爭議，維持一個良性的現(xiàn)代社會秩序

回避制度的法律價值在于確保法律程序的公正性，而法律程序的公正性則可以樹立起利益沖突的雙方當事人尋求法律程序來解決爭議的信心，客觀上也有助于產(chǎn)生社會穩(wěn)定發(fā)展的積極力量。人類社會的變遷史已證實，任何在無秩序狀態(tài)中消彌沖突，只會使沖突變得更加劇烈。在西方法治國家中，法院的判決能夠較好的終止法律爭議，源于法官的具有的較高的法律權(quán)威。而法官之所以如此受人尊敬，與他在訴訟程序中不偏不倚的中立地位具有相當密切的關(guān)系。法官這種中立的地位取決于他受訴訟法的回避制度制約，可以說，如果沒有回避制度，法官的這種中立地位也就難以保障，訴訟目的也就不可能實現(xiàn)。因此，在行政程序法上確立回避制度，根本的目的是為了使行政相對人真心實意地接受行政機關(guān)做出的對其不利的決定，從而及時消彌行政爭議。

二、行政回避的基本內(nèi)容

（一）回避緣由

回避緣由是指行政機關(guān)工作人員與行政相對人之間因何種理由，導致行政相對人認為其不能公正處理行政事務的心理傾向。從各國行政程序法的規(guī)定看，回避緣由內(nèi)容在表述上不盡一致，如“個人偏見”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害關(guān)系”等?？梢姡乇芫売杉扔行姓鄬θ说闹饔^判斷，如“偏見”，也有人無法改變的客觀存在，如“利害關(guān)系”?，F(xiàn)分述如下：

1.“偏見”。偏見，偏于一方面的見解。[2]在法律上，這種個人的“偏于一方面的見解”形成于行政機關(guān)工作人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對某些事情形成的看法，如印度電影《拉茲》中拉茲父親的“名言”：“法官的兒子是法官，賊的兒子就是賊?！睂τ谟衅姷男姓C關(guān)工作人員來說，全面、客觀地了解案件真實情況對于他來說已并不重要，他對案件的處理在內(nèi)心早已有了結(jié)論，法律程序作為形成行政決定的過程變成了“過場”。

有時，行政機關(guān)基于職能的交叉，也會導致他事先介入了案件的處理。如在英國，“一個普遍的問題就是，裁決人以某種別的身份已經(jīng)與案件相牽連。這在治安法官的情形中尤其容易出現(xiàn)，他們可以同時充任地方當局或其他行政機構(gòu)的成員?！痹谶@樣的情況下，行政機關(guān)也會產(chǎn)生的某種“偏見”。[3]

這些“偏見”是否構(gòu)成法律上的偏見，需要作進一步的分析。如“先入為主”本身就是個人偏見的表現(xiàn)形式之一，但是他并不必然構(gòu)成個人偏見。如在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴水泥協(xié)會案中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會經(jīng)過調(diào)查認定水泥工業(yè)中多種價格制度是聯(lián)邦貿(mào)易法所禁止的不正當手段，為此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會對水泥協(xié)會提出指控。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會主持的程序中，水泥協(xié)會認為聯(lián)邦貿(mào)易委員會對此案有先入之見，即以偏見為由請求聯(lián)邦貿(mào)易委員會回避。聯(lián)邦貿(mào)易委員會否決了這一請求，并受到了聯(lián)邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏見”不能也不必作廣義上的理解。如果過度地擴大“偏見”的外延，可能會使行政機關(guān)難以有效地行使行政職權(quán)。

2.利害關(guān)系。利害關(guān)系，系指案件處理的結(jié)果影響到負責處理案件的行政機關(guān)工作人員的金錢、名譽、友情、親情等增加或減損。人在作為一個社會人時，他始終處于各種利害關(guān)系中，離開了這種利害關(guān)系，他是無法生存的。因此，人所處的社會關(guān)系本質(zhì)上就是利害關(guān)系。行政機關(guān)工作人員雖然是經(jīng)過比較嚴格的法律程序選的，但這種選拔程序并沒有隔絕其與社會其他成員的關(guān)系。基于人天生所俱有的趨利避害的本性，行政機關(guān)工作人員在行使職權(quán)時有時可能會屈從與其有利害關(guān)系成員的無理要求，如自己兒子的老師說情，親朋好友的勸告等，都可能會導致行政機關(guān)工作人員失去公正而徇私枉法。因此，利害關(guān)系構(gòu)成了法律上回避的另一個緣由。

然而，利害關(guān)系本身的內(nèi)涵極其復雜，如果將所有的利害關(guān)系都納入回避緣由，可能導致行政機關(guān)中沒有一個符合法律規(guī)定的行政機關(guān)工作人員來行使本案的處理職權(quán)。因此，下列幾種利害關(guān)系可以不列入“回避緣由”：

（1）罰沒款與行政機關(guān)工作人員的收入關(guān)系。在美國1927年的塔邁訴俄亥俄州案中，市鎮(zhèn)法官的報酬來自市法院所判決的罰金，最高法院認為在這種情況下，法官對于判決的結(jié)果，有直接的金錢利害關(guān)系，不符合正當?shù)姆沙绦?，因此撤銷了這個判決。另一個案件中，市鎮(zhèn)長官負責市政的財政收入。最高法院認為由市鎮(zhèn)長官主持的市法院所判決的違反交通規(guī)則的罰款，不是由大公無私的裁判官所主持，不符合正當?shù)姆沙绦?。[5]從我國的實際情況看，美國的這種做法顯然是行不通的。盡管我國行政處罰法創(chuàng)設(shè)了罰沒款收支兩條線，但是，財政部門返回罰沒款的比例與行政機關(guān)上交罰沒款額之間仍然存在著事實上的比例關(guān)系，至于稅務機關(guān)可以從稅收額中留存，國土資源管理部門可以從出讓國有土地有償使用費中提留等，都說明了這些行政機關(guān)處理相關(guān)案件中存在著利害關(guān)系。如果隔斷這種利害關(guān)系，行政機關(guān)工作人員可能會喪失行使職權(quán)的積極性。

（2）師生關(guān)系、同（學）籍關(guān)系以及曾經(jīng)為同事、上下級關(guān)系等。這些關(guān)系在行政案件中經(jīng)?？梢詷?gòu)成了行政法律關(guān)系的雙方主體。如果這種關(guān)系成為回避緣由，可能會導致行政機關(guān)工作人員動則得輒?；乇芫売煽赡芤鹦姓C關(guān)工作人員不公正行使職權(quán)，這很大程度上也是當事人的內(nèi)心感受。這種利害關(guān)系如同先生所說的，人與他人的關(guān)系如同向河中扔一塊磚頭，引起的波紋由近及遠，直至消失?；乇芫売傻睦﹃P(guān)系究竟劃定于何處，應當考慮特定傳統(tǒng)文化下人們對這種利害關(guān)系的認識程度。

（二）回避范圍

回避范圍是指與哪些與行政機關(guān)工作人員有利害關(guān)系的人作為案件當事人時，行政機關(guān)工作人員應當回避。一般認為，回避范圍是：

1.當事人中有其親屬的。這里的親屬究竟包括哪些人，各國的法律規(guī)定并不一致。瑞士《行政程序法》規(guī)定“為當事人之直系血親或三親等內(nèi)之旁系血親或與當事人有婚姻、婚約或收養(yǎng)關(guān)系者?！盵6]奧地利《行政程序法》將“配偶、血親、姻親之尊卑親屬、侄（甥），或其他更近之血親或同等之姻親”列為親屬。[7]葡萄牙《行政程序法》規(guī)定了“其配偶、任一直系血親或姻親、二等親內(nèi)之旁系血親或姻親”為親屬。[8]各國不同的規(guī)定至少說明了在這個問題上，不必強求統(tǒng)一的規(guī)定。國情不同，會導致即使是同等親屬，他們之間關(guān)系的密切度也是不同的。

2.與當事人的人有親屬關(guān)系的。當事人參與行政程序，有時聘用人為其提供法律幫助，以便更好地維護自己的合法權(quán)益。如處理本案的行政機關(guān)工作人員與該人之有親屬關(guān)系，實際與無異于與當事人的親屬關(guān)系，在此種情況下行政機關(guān)工作人員不回避，可能會導致案件處理不公。

3.在與本案有關(guān)的程序中擔任過證人、鑒定人的。行政案件在調(diào)查程序中，行政機關(guān)工作人員作為證人向調(diào)查人員提供了證言，或者以專家的身份就案件的專門問題做出鑒定結(jié)論，他們提供的證據(jù)成為行政機關(guān)處理本案的證據(jù)之一。當案件進入聽證程序時，他們又成為該案件的聽證主持人，則應當回避擔任本案的聽證主持人，否則“先入為主”足以使當事人的聽證權(quán)流于形式，也會使當事人感到他們作為聽證主持人不可能公正行事。

4.與當事人之間有監(jiān)護關(guān)系的。監(jiān)護是指對未成年人和精神病患者的人身、財產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益的監(jiān)督和保護。這種職責的承擔者在法律上稱為監(jiān)護人。監(jiān)護人可以是近親屬，但在沒有親屬的情況下，法院可以為其指定監(jiān)護人。如行政機關(guān)工作人員為法院指定為監(jiān)護人，而被監(jiān)護人又為本案的當事人時，該行政機關(guān)工作人員在法律上就是本案當事人的法定人，具有與當事人同等的法律地位。

5.當事人為社團法人，行政機關(guān)工作人員作為其成員之一的?，F(xiàn)代社會公民有結(jié)社的自由。行政機關(guān)工作人員具有的公民身份不影響其參加社團組織，如集郵協(xié)會、書法協(xié)會等，當這些社團組織成為案件一方當事人時，作為成員的行政機關(guān)工作人員因與該社團之間的關(guān)系，失去了處理本案的資格。

6.與當事人有公開敵意或者親密友誼的。公開敵意是指行政機關(guān)工作人員曾公開向本案的當事人或者在當事人不在場的其他公開場合表示過對其的憎恨，或者極不友好的言語。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位劇作家的錄音帶中公開宣稱洛杉磯市政府里的黑人都該一起槍斃掉。在十四個小時的錄音中，他不止四十次用了“黑鬼”這個詞。[9]這是警官佛曼對黑人的公開敵意，如果由他來處理一方為黑人的案件，足以構(gòu)成回避的理由。同樣，與當事人之間的親密友誼也可能會影響案件的公正處理。這種親密友誼可能是戀人關(guān)系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。這種關(guān)系的存在足以影響到行政機關(guān)工作人員在處理案件時內(nèi)生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分證據(jù)可以證明行政機關(guān)工作人員不能公正處理案件的。這是一個兜底說明。除上述情形外，如一方當事人有充分證據(jù)證明行政機關(guān)工作人員可能有偏私的情況，行政機關(guān)工作人員即喪失處理案件的資格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政機關(guān)工作人員認為自己與本案有法律規(guī)定的回避情形時，向本機關(guān)的負責人主動提出要求回避處理本案的請求，本機關(guān)負責人對行政機關(guān)工作人員的申請依法進行審查并做出是否準許的決定。自行回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）請求。行政機關(guān)工作人員可以在對案件做出決定之前的任何時候，如認為自己與案件有法律規(guī)定的回避情形時，可以提出回避請求。行政機關(guān)工作人員提出回避請求，應當以書面形式，并說明回避的理由。

（2）審查。行政機關(guān)負責人在收到行政機關(guān)工作人員回避請求時，應當盡快給予審查?；乇軐彶橐詴嫘问綖橹?，必要時也可以當面聽取行政機關(guān)工作人員的陳述。如行政機關(guān)負責人提出回避請求的，任命機關(guān)或者監(jiān)督機關(guān)可以作為審查機關(guān)行使審查權(quán)。為了確保行政效率，審查期限一般以三天為限。由于自行回避系行政機關(guān)的內(nèi)部行為，因此不需要聽取雙方當事人的意見。但是，行政機關(guān)負責人如認為有了解回避情形必要地，也可以聽取當事人的陳述。

（3）決定。回避請求經(jīng)審查后，行政機關(guān)負責人如認為回避情形成立的，應當立即終止該行政機關(guān)工作人員處理本案的職權(quán)，并任命另一行政機關(guān)工作人員接替此案的處理。應回避的行政機關(guān)工作人員在接到此決定后，應當盡快將案件材料移交給接替其職權(quán)的行政機關(guān)工作人員。如果行政機關(guān)負責人認為回避情形不存在的，則應命令該行政機關(guān)工作人員繼續(xù)處理本案，直至行政程序結(jié)束。對于此決定，當事人不得提出異議。如果有權(quán)限的行政機關(guān)一時不能確定接替的行政機關(guān)工作人員，應決定中止本案的行政程序。

2.申請回避。申請回避是當事人認為處理案件的行政機關(guān)工作人員有法律規(guī)定的回避情形時，在行政程序結(jié)束之前依法向有權(quán)限的行政機關(guān)提出要求該行政機關(guān)工作人員回避處理本案的請求，有權(quán)限的行政機關(guān)依法對此申請進行審查后做出是否準許的決定。申請回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）申請。當事人在行政程序進行過程中，如發(fā)現(xiàn)負責案件處理的行政機關(guān)工作人員有法定回避的情形時，應當在程序終結(jié)之前向有權(quán)限處理的行政機關(guān)提出申請，要求該行政機關(guān)工作人員回避處理案件?；乇苌暾垜斠詴嫘问教岢?，并附有證明回避情形存在的證據(jù)材料，送至有權(quán)限處理的行政機關(guān)。如果當事人提出書面申請有困難的，也可以口頭形式提出，接待當事人的行政機關(guān)工作人員應當制成筆錄，與當事人書面申請具有同等的法律效力。當事人在有權(quán)限處理的行政機關(guān)做出決定之前，可以撤回申請，但這并不影響他在行政程序結(jié)束之前再次提出回避申請。

（2）審查。有權(quán)限的行政機關(guān)在接到當事人的回避申請后，應當盡快給予審查。審查應當以書面形式為主，必要時應當聽取當事人和被申請回避的行政機關(guān)工作人員的陳述。審查期限一般也以三天為限，如遇有特殊情況不能完成審查的，可以決定做出適當?shù)难娱L決定。但延長期限不超過三天。

（3）決定。經(jīng)審查后，有權(quán)限的行政機關(guān)認為回避申請理由不成立的，應當決定駁回申請。對于駁回申請的決定，當事人有權(quán)申請復核一次。有權(quán)限的行政機關(guān)認為回避申請理由成立的，應當決定被申請回避的行政機關(guān)工作人員停止案件的處理，并及時移交至接替其職權(quán)的行政機關(guān)工作人員。如果有權(quán)限的行政機關(guān)一時不能確定接替的行政機關(guān)工作人員，應決定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政機關(guān)的管轄權(quán)。這一限制意味著行政回避不能使行政機關(guān)體系內(nèi)有管轄權(quán)的行政機關(guān)無法對案件行使管轄權(quán)。這一規(guī)定基于公共利益高于個人利益之原則。因這一規(guī)定可能導致個人利益受到損害，因此，其適用必須受到嚴格限制。

2.行政程序結(jié)束后當事人不得提出回避申請。當事人要求行政機關(guān)工作人員回避是一項程序權(quán)利，這項程序權(quán)利的行使有嚴格的時間限制。事后當事人提出回避申請的情況可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不滿結(jié)果而提出回避申請。這種情況應視為其放棄申請權(quán)。因為，為了確保程序的有效進行，當事人有義務隨時行使自己的權(quán)利，抵制無效程序的開始。知道回避情形的存在而不提出異議，只能說明當事人心懷不良動機，法律不能使人出于不良動機而獲利。（2）回避情形事后才知道，當事人因此而提出回避申請。對于這種情況，如果行政機關(guān)工作人員沒有告知回避申請權(quán)的，可以作為程序違法的理由在行政救濟程序中提出來。如果行政機關(guān)工作人員已經(jīng)告知回避申請權(quán)的，則可以視為當事人放棄回避申請的權(quán)利。

3.應當回避而沒有回避下做出的行政行為的效力。回避本身是為了防止行政機關(guān)工作可能作偏私的決定，因此，這并不意味著存有偏私情形的行政機關(guān)工作人員做出的決定必然不公正。但是，對一個有偏私情形的行政機關(guān)工作人員在沒有回避的情況下做出的決定，盡管在法律上可能無可挑剔，但人們也可能會有在美餐時咽下一只蒼蠅時產(chǎn)生的惡心、排斥之感。行政機關(guān)工作人員具有偏私的情形，在法律上意味著他已喪失了作出裁決的資格，一個沒有資格的人做出的裁決怎么可能是有效的呢？因此，應當回避而沒有回避做出的行政行為應為可撤銷，除非當事人放棄申請權(quán)。

三、我國行政回避制度之檢視

行政回避至今仍未納入絕大多數(shù)行政法學者的研究視野，作深入論述者更是無幾。對于這個事關(guān)行政公正的法律制度的輕視，至少說明了我國行政法學理論與實踐之間存在著一時難以消除的斷層。

中國是一個倫理社會，在傳統(tǒng)上“天理”、“人情”、“國法”三者的排列順序多少也說明了人情與國法的關(guān)系。雖然中國古代也建立了官員的任職回避制度，但是，它并沒有解決官員處理個案中的回避問題。在廢除舊法制后，我們既沒有認真地吸收西方法制社會中的優(yōu)秀成果，也沒有善待自己歷史保存的精華，不少有益于新法制建設(shè)的文化都被上世紀初始興起的“革命”革掉了，而現(xiàn)在看來不少有害于新法制建設(shè)的舊文化卻被我們保存、鞏固下來了。

因此，新的法律制度確立后，面貌一新的法律制度仍然在沒有完全改造過的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上運作，導致新的法律制度并沒有產(chǎn)生良好的社會效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度產(chǎn)生的效果一直處于負增長狀態(tài)。在步入法制建設(shè)的正常軌道之后，由于“治國運動論”和“法律工具論”的消極影響，“好結(jié)果主義”占據(jù)了法制建設(shè)的指導思想，在行政立法上表現(xiàn)為“重實體、輕程序”。在這樣的行政法制建設(shè)中，行政程序立法自然不可能為立法者所重視。行政程序法制建設(shè)中對行政回避的制度性構(gòu)造始終沒有被放置應有的地位來對待，從恢復法制建設(shè)以來國家所的有關(guān)行政程序性法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，回避制度依然是一個沒有獲得合理性設(shè)計的法律制度。在我所查閱到的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，有關(guān)回避制度的內(nèi)容基本上是重復了訴訟法和行政處罰法的規(guī)定，而且，在適用范圍上，也主要限于行政處罰程序中，在其他行政行為程序中似乎少有規(guī)定，如行政許可、行政強制等程序等。雖然國家公務員暫行條例中也有回避制度的規(guī)定，事實證明，這樣的立法狀況不可能有一個良好的法律實踐。

我國現(xiàn)行的行政回避制度還沒有發(fā)揮其應有功能，從行政執(zhí)法實踐看，雖然行政相對人很關(guān)注自己是否受到了公正對待，并以此作為是否接受行政行為的條件，但很少有行政相對人提出要求行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行公務時履行回避義務，即使提出了回避申請，也經(jīng)常被行政機關(guān)以各種理由以予拒絕。行政機關(guān)工作人員在宗屬、親屬、朋友、同學等要求“照顧”時也很少主動提出回避請求，以便于在處理公務時為其提供“便利”。究其原因，我認為主要是：

1.缺少保護行政相對人合法權(quán)益的程序機制。行政相對人提出回避申請被行政機關(guān)駁回后，如何防止行政機關(guān)及其工作人員因行政相對人提出回避申請而在行政公務中對其刁難、報復，這方面我國沒有現(xiàn)行的預防性制度。在這樣的情況下，行政相對人可能寧愿忍聲吞氣地受行政機關(guān)工作人員不公正的處理，也不會對行政機關(guān)工作人員執(zhí)法的公正性公開表示懷疑。

2.回避違法不成構(gòu)行政行為撤銷的理由之一。雖然我國的行政復議法和行政訴訟法都將“違反法定程序”作為撤銷行政行為的理由，但回避違法是否屬于違反法定程序，尚無法律明確規(guī)定。在目前的行政復議和行政訴訟實踐中，很少有行政行為因行政機關(guān)違反回避的法律規(guī)定而被復議機關(guān)或者法院撤銷。這種現(xiàn)象一方面助長了行政機關(guān)及其工作人員輕視回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相對人對行政回避功能的認識，使其難以借助行政回避來維護自身的合法權(quán)益。

3.行政相對人提出回避申請的舉證困難。行政相對人認為行政機關(guān)工作人員與本案有利害關(guān)系，要求其回避處理本案，依現(xiàn)行法律規(guī)定，行政相對人必須提出證據(jù)證明這種“利害關(guān)系”的客觀存在。但是，由于行政相對人在現(xiàn)行法律制度中很難找到可以利用的手段獲取這方面的證據(jù)，再加上我國行政資訊透明度度很低，行政相對人舉證不力，或者無法舉證的情況時有發(fā)生，導致行政相對人回避申請失敗。

4.行政機關(guān)工作人員原籍任職。我國清代以前的法律曾有“五百里之內(nèi)不為官”的規(guī)定。這一規(guī)定的主要內(nèi)容是，政府官員必須遠離原籍五百里任職，以防止政府官員偏袒親情，為官不公。由于戶籍管理制度的原因，我國現(xiàn)在地方政府的工作人員包括大多數(shù)領(lǐng)導干部都是來自本地，“大中專畢業(yè)回原籍就業(yè)”的政策也是出于戶籍管理制度的需要。在這樣的情形下，行政機關(guān)工作人員與行政相對人之間很容易形成一個“熟人社會”，織成了一個親朋好友的關(guān)系網(wǎng)，從而使行政回避制度失去了社會基礎(chǔ)。

5.倫理社會中人情因素。我國傳統(tǒng)上是一個倫理社會，“人情”構(gòu)成了人與人之間社會關(guān)系的基礎(chǔ)，宗屬、親屬觀念則進一步強化了這種人情的社會價值，從而在很大程度上支配著人們的日?；顒?。人情一方面可以在行政機關(guān)工作人員與行政相對人之間形成融洽的關(guān)系，提高行政機關(guān)的行政管理實效，但另一方面人情也成為影響行政相對人申請回避的一個情理因素，行政相對人可能基于情面放棄提出回避申請。

從我國現(xiàn)行法定的行政回避制度內(nèi)容和行政執(zhí)法實踐看，反映在行政回避制度層面上的問題主要有：

1.回避程序缺失。行政機關(guān)工作人員或當事人提出回避要求時，應當明確受理機關(guān)。與此相關(guān)的問題是，回避的舉證責任、被回避行政機關(guān)工作人員的職務的確定問題、必需原則的適用等，都是行政回避的基本內(nèi)容。盡管現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定了自行回避和申請回避兩種方式，但是，有關(guān)回避的程序卻并不完善，如當事人在非聽證程序中沒有申請回避的權(quán)利，即使在聽證程序中當事人申請回避的，也沒有明確應當向哪個機關(guān)提出申請。在自行回避中，行政機關(guān)執(zhí)法人員如認為自己與當事人有直接利害關(guān)系的，法律也沒有進一步規(guī)定回避的程序，在這樣的情況下，行政機關(guān)執(zhí)法人員也難以履行回避的義務。

2.回避條件模糊。雖然現(xiàn)代法律規(guī)定的模糊性是它本身固有的一個特征，但是，這種模糊性并不是現(xiàn)代法律的一個優(yōu)點。模糊性的法律對于權(quán)力來說存在著可以隨意闡釋、濫用權(quán)力的可能性，從而權(quán)利造成侵害。因此，只要立法技術(shù)允許，應當盡可能避免法律的模糊性。在行政回避的條件上，雖然我們在立法技術(shù)上還不能窮盡所有的具體情形，但是，我們也不能僅以“利害關(guān)系”作為回避的一個模糊的法定條件。雖然這樣做一方面可能會有助于提高行政效率，但另一方面很容易導致行政機關(guān)在這個問題上濫用自由裁量權(quán)，進而否定當事人的申請回避權(quán)。

3.違反回避制度的法律后果不明確。法律制度如果不明確相應的法律后果，那么該法律制度就不能產(chǎn)生相應的法律實效。然而，據(jù)我個人查閱的范圍，違反行政回避制度法律后果的規(guī)定并不具體、完整。如在現(xiàn)行的行政處罰法中，雖然確立了行政處罰的回避制度，但對違反行政回避制度的法律后果只限于對行政機關(guān)直接負責的主管人員和其他責任人員給予行政處分，但行政機關(guān)做出的行政處罰決定是否合法卻沒有做出具體的規(guī)定。①從實務上看，法律如果不明確行政機關(guān)及其工作人員違反行政回避制度所實施的行政行為是否有效，往往會導致行政回避制度對行政機關(guān)及其工作人員執(zhí)法行為的約束力，從而使回避制虛置。

我認為，能否有效地實施行政回避制度，需要行政聽證、行政復議和行政訴訟等相關(guān)的行政法律制度合力。而這一合力能夠產(chǎn)生實效的前提是行政回避制度應當由行政程序法統(tǒng)一作出規(guī)定。我國在制定行政程序法時，關(guān)于行政回避制度應當完善如下法律問題：

1.回避程序。行政回避可以分別規(guī)定為自行回避和申請回避兩種。這也是許多國家行政程序法所確立的兩種回避方式。自行回避應當是行政機關(guān)工作人員的一項法定職責，如行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行公務遇有自行回避的法定情形而不回避的，則應當承擔相應的法律責任，其做出的行政行為效力也會因此受到影響。申請回避應當是行政相對人的一項法定權(quán)利，只要行政相對人在參與行政程序過程中認為有法定回避情形時，依法向法定機關(guān)提出回避申請后，有權(quán)決定回避申請的機關(guān)必須在法定期間內(nèi)給予一個明確的決定，否則，行政相對人可以啟動行政救濟程序或者在事后的法律救濟中，將此作為一個要求撤銷行政行為的抗辯理由。無論是自行回避還是申請回避，法律必須對提出回避請求人的資格、方式、受理機關(guān)、決定機關(guān)、決定方式，時限等做出明確的程序性規(guī)定。

2.明確列舉回避的法定情形。行政程序法必須在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下進一步詳細列舉若干種常見的利害關(guān)系的表現(xiàn)形式。法律不能僅設(shè)“利害關(guān)系”這一模糊的法定條件，為行政機關(guān)出于私利而作不正當?shù)慕忉屘峁┮罁?jù)否則，法律設(shè)定回避制度目的就難以達到。從許多國家的行政程序法規(guī)定可以看到，列舉利害關(guān)系表現(xiàn)的若干情形幾乎已成為立法的一種通例。況且，我國的三大訴訟法都已經(jīng)采用了這樣的立法方式。當然，為了回避情形在法律上予以窮盡，有必要設(shè)置一個兜底條款，以適應客觀情況復雜性的需要。

3.明確規(guī)定違反回避制度所實施的行政行為的效力。違反行政回避制度從性質(zhì)上說是程序違法的行為。由于法律上程序違法并不必然導致在實體違法，即程序違法與實體違法之間存在著不確定的關(guān)系，才導致對違反法定程序的具體行政行為是否都必須撤銷的法理爭議。但程序違法可能影響到實體內(nèi)容的正確性，這是學者們都可以接受的。我國行政訴訟法對違法法定程序的具體行政行為效力已經(jīng)有明確的規(guī)定，但它是否可適于違反回避制度所實施的具體行政行為？我認為，這應當是不容置疑的問題。行政程序法可以對違反行政回避制度情況下實施的行政行為是否合法做出具體的規(guī)定。

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行政制度論文范文第4篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟舉證時限立法缺陷立法建議

OnthePerfectionofInstitutionof

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證則承擔證據(jù)失效法律后果的一項訴訟期間制度。舉證時限制度作為舉證責任制度的重要組成部分，對于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。

一、我國行政訴訟舉證時限制度的立法及其缺陷

舉證時限制度是目前我國行政訴訟法特有的制度，我國刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機關(guān)在整個訴訟過程均可以舉證，并且檢察機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進行補充偵查；在民事訴訟中，當事人對自己的主張可以隨時地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國行政訴訟法對被告的舉證時限作了嚴格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”這里的“有關(guān)材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說，行政訴訟被告的舉證時間應限定在庭審前被告收到狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時限制度，既是對行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的重要形式。

但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學術(shù)界和司法界普遍認為被告的舉證時限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見》所規(guī)定的第一審庭審結(jié)束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時限延長到一審庭審結(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時間都可以提供證據(jù)，實際上是降低了對被告的要求，為被告對原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對原告是不公平的；同時也不利于法官掌握庭審進程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實現(xiàn)。[4]具體說來，我國行政訴訟被告的舉證時限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國行政訴訟法關(guān)于舉證時限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！倍姓V訟法第43條規(guī)定，“人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告。被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”仔細分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應當”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應當”一詞，但“應當”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關(guān)材料和答辯狀，將承擔何種法律后果，行政訴訟法沒有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理?！边@樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應當”在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個問題：如果行政訴訟中被告在舉證時限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當事人一樣在整個訴訟過程中隨時可以舉證呢？因此，我國行政訴訟舉證時限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對舉證時限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對舉證時限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！痹谶@一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過程中”，這是不是意味著行政機關(guān)的具體行政行為作出后到相對人之前這段時間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當然是肯定的。其次是關(guān)于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權(quán)向原告和證人收集證據(jù)。實踐中持第二種觀點的人大有人在。[6]但筆者認為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因為“取證是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時限確定在收到狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對行政訴訟被告的舉證時限存在不同的理解。

3.不適當?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈姓V訟被告舉證時限得以延長的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審庭審結(jié)束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為?！闭沁@一規(guī)定，使行政訴訟舉證時限這一本來非常簡單的問題變得的復雜化了，它成為我國學術(shù)界和司法界把行政訴訟舉證時限確定為“第一審庭審結(jié)束前”的直接理由。筆者認為，《意見》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當然無效。實際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款?！督忉尅返?6條第2款規(guī)定，“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！焙茱@然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國行政訴訟舉證時限制度的一大進步。當然，這種規(guī)定最終還應當通過修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來。

二、完善我國行政訴訟舉證時限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護”、“維護和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認為，要完善我國行政訴訟被告的舉證時限制度，應從以下三個方面著手：

1.進一步完善關(guān)于被告舉證時限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對此我們可以參照行政復議法關(guān)于舉證時限制度的立法模式來完善行政訴訟的舉證時限制度。

原有的行政復議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺的，在關(guān)于被申請人舉證時限的規(guī)定上，行政復議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復議條例第38條規(guī)定，“復議機關(guān)應當在受理之日起7日內(nèi)將復議申請書副本發(fā)送被申請人。被申請人應當在收到復議申請書副本之日起10日內(nèi)，向復議機關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復議。”至于被申請人逾期舉證的法律后果，行政復議條例也沒有規(guī)定。1999年4月29日通過的行政復議法改變了行政復議條例的這一狀況，明確了被申請人的舉證時限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復議法第23條第1款規(guī)定，“被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料?！比缓笤摲ǖ?8條復議決定部分又規(guī)定，“被申請人不按照本法第23條的規(guī)定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為?！?/p>

參照行政復議法的規(guī)定，我們可以對行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀”修改為“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無正當理由逾期提供當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為。”

2.建立行政訴訟被告的補證制度。既然行政訴訟被告的舉證時限確定在其收到狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認為，被告在舉證時限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補證。因為行政訴訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權(quán)要求當事人提供或者補充證據(jù)?！痹诖?，被告的補證與舉證不同，補證只是舉證的一種例外形式，它是對被告在舉證時限內(nèi)基于正當理由而不能如期舉證的一種有效補充。另外，補證與取證也不同，取證“是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時本不具備的證據(jù)”，[8]而補證則是被告在作出具體行政行為時已經(jīng)考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說，被告補充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時已經(jīng)客觀存在的事實證據(jù)，而不是事后重新調(diào)查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒有正當理由，人民法院則可以拒絕被告補證。具體說來，被告的補證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時考慮并采用過的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時限內(nèi)無法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時提供證據(jù)。對此，行政訴訟法第34條應當對上述行政訴訟被告補證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來。

3.對行政訴訟法第32條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。

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*王學棟（1970-），男，石油大學（華東）政法系講師，法學碩士（257061）。

[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97頁。

[2]最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干具體問題的意見》第76條規(guī)定，“人民法院對當事人一時不能提交證據(jù)的，應根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應當在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期?！边@個規(guī)定雖然明確了法院可以為當事人指定一個舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國民事訴訟的舉證責任制度并未完全落實到實處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁。

[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學雜志》1999年第4期，第31—32頁。

[4]“第一審庭審結(jié)束前”，實際上是一個很長的階段。因為每件行政訴訟案件從立案到庭審辯論終結(jié)前，都處于第一審庭審結(jié)束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結(jié)前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時提供證據(jù)，只能是引起一次次的開庭質(zhì)證、認證，致使原告與法官實際上受被告舉證時間的牽制，這對原告是不公平的，對法官掌握庭審進程也是不利的。同時，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。

[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁。

[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟法》，南京大學出版社1997年版，第293頁。

[7]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學雜志》1999年第4期，第31—32頁。

行政制度論文范文第5篇

關(guān)鍵詞無效行政行為相對人抵抗權(quán)確認無效訴訟撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，創(chuàng)設(shè)新的確認判決，這一做法與大陸法系國家把無效行政行為和一般違法行政行為區(qū)別對待的思路相吻合。但是行政法學界和實務界對確認無效判決的適用爭議頗大。首先，確認無效與確認違法之間如何界分？即何種情況下法院應當作出確認無效判決？何種情況下法院應當作出確認違法判決？其次，如果確認無效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”，[1]那么“依法不成立”與“無效”之間又如何界分？總之，上述規(guī)定并未確立無效行政行為的判斷標準和種類。所以，不能據(jù)此認為我國行政訴訟中已經(jīng)建立了獨立的確認無效訴訟制度，更不能認為我國已經(jīng)建立了統(tǒng)一的無效行政行為制度。目前，統(tǒng)一行政程序法的立法已經(jīng)開始啟動，行政訴訟法的全面修改也正在提上議事日程。筆者認為，確立無效行政行為的確認標準和種類，明確無效行政行為的法律后果以及建立獨立的確認無效訴訟制度應當分別成為未來行政程序法和行政訴訟法的重要內(nèi)容。

一、無效行政行為的確認標準與類型分析

無效行政行為的確認標準實質(zhì)上是無效行政行為與可撤銷行政行為的界限問題。對此，大陸法系各國和地區(qū)一般在行政程序法中確立一個原則性的標準作為確認的基本依據(jù)。如德國的“瑕疵重大且明顯說”，奧地利的“最低要件標準說”，葡萄的“要素加法律列舉說”。盡管上述確認標準各自角度有所不同，但實質(zhì)內(nèi)容卻基本一致，即以瑕疵的內(nèi)容或形式為考察基準。而“重大且明顯說”已經(jīng)被越來越多的大陸法系國家和地區(qū)所接受，成為許多國家立法或判例中占支配地位的學說。筆者認為，“重大且明顯說”也應當成為我國行政程序法中確認無效行政行為的一般標準。因為它兼顧瑕疵的重大性要件和瑕疵的明顯性要件。以瑕疵之重大與否為標準，平易而近情理。但對無效行政行為的認定又不能僅僅從行政行為的內(nèi)部要素著眼，而應兼顧其外觀要素。因為行政行為具有公定力，除明白無效者外，在未被有權(quán)機關(guān)以前，一般人均應遵守。究竟何為無效行為而可不予遵守，唯有從外觀上決定。按照該學說，行政行為如無重大瑕疵，當然不發(fā)生無效問題；即使有重大瑕疵，而外觀上不甚明白者，亦只能由有權(quán)機關(guān)撤銷之，一般人不能否認其效力。[2]

但是，“重大且明顯說”在實踐中只能作為一個原則性的確認標準，而不能成為可操作的具體判斷基準。因此，對于行政程序法而言，除了應當抽象地規(guī)定“行政行為有重大且明顯的瑕疵時無效”這一原則以外，還必須明確地對無效行政行為的具體情形作出列舉規(guī)定。借鑒大陸法系各國和地區(qū)行政程序法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國的行政法治實踐，筆者主張在行政程序法中將一些具有特別重大且明顯瑕疵的行為納入無效行政行為的范圍。這些具有特別重大且明顯瑕疵的無效行政行為應當包括以下幾類：

1.無權(quán)行政行為。

在許多國家的行政法中，越權(quán)是一個極為重要的概念。例如，根據(jù)英國法院的判例，越權(quán)包括：（1）違反自然公正原則；（2）程序上的越權(quán)；（3）實質(zhì)越權(quán)（如超越管轄權(quán)、權(quán)力濫用等）。一切行政違法（包括無權(quán)行為）均適用越權(quán)無效原則。[3]法國行政法院判例陸續(xù)提出的越權(quán)之訴的理由（撤銷的理由）有：（1）無權(quán)限；（2）形式的缺陷；（3）權(quán)力濫用；（4）違反法律。其中，行政機關(guān)超越其權(quán)限范圍以外的活動侵犯其他機關(guān)的權(quán)限，或者行使根本不可能屬于行政機關(guān)的權(quán)限，稱為無權(quán)限。[4]在我國，行政訴訟法第54條第2項把超越職權(quán)列為與主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、和違反法定程序相并列的行政違法之一。由于該項規(guī)定并未將無權(quán)行政行為單獨列出，所以在司法實踐中，某些無權(quán)行政行為（如非主管國家行政機關(guān)行使了主管國家行政機關(guān)的專有職權(quán)）是作為超越職權(quán)處理的。因此廣義的超越職權(quán)包括某些無權(quán)行政行為在內(nèi)。另一方面，法律有時又對超越職權(quán)的行為規(guī)定了與無權(quán)行為同樣的后果——無效。[5]

但是，無權(quán)行政行為與行政超越職權(quán)實為兩種不同的行為，它們分別在不同的內(nèi)涵。根據(jù)行政法學，行政行為的合法要件包括主體合格、內(nèi)容合法、意思表示真實、符合法定形式和程序等。無權(quán)行政行為是主體不合格的行為，而行政超越職權(quán)則是內(nèi)容不合法的行為。無權(quán)行為的前提是行為主體根本不享有實施某一行政行為的職權(quán)，而超越職權(quán)的前提是行為主體依法享有實施某一行政行為的相應職權(quán)（如稅務機關(guān)有權(quán)進行征稅、公安機關(guān)有權(quán)作出治安管理處罰），有時還依法享有一定的自由裁量權(quán)。[6]

因此，無權(quán)行政行為通常是明顯超越公務管轄權(quán)的行為，即行政主體行使了屬于其他行政主體甚至其他國家機關(guān)的專有職權(quán)。具體可以分為兩種情形：

（1）行政主體行使了屬于其他行政主體的專有職權(quán)。為了保證國家行政機關(guān)有效地實施行政管理，我國有關(guān)行政組織法將國家行政機關(guān)按職能平行劃分為若干工作部門，并賦予不同的職能部門以相應的職權(quán)。這些職能部門只能在各自的主管范圍內(nèi)行使法定的職權(quán)，否則便可能侵犯其他職能機關(guān)的職權(quán)，構(gòu)成無效。如稅務機關(guān)吊銷一個經(jīng)常偷漏稅款的個體戶的營業(yè)執(zhí)照便是一例。

（2）行政主體行使了屬于其他國家機關(guān)的專有職權(quán)。例如，國家行政機關(guān)沒有法律依據(jù)行使了行政強制執(zhí)行權(quán)。因為在我國目前，行政執(zhí)行的范圍是由具體法律、法規(guī)列舉規(guī)定的，所以要行使強制執(zhí)行權(quán)必須有直接的法律依據(jù)，否則就只能申請人民法院強制執(zhí)行。

但是，無權(quán)行政行為與越權(quán)一樣，也有一個前提，即行為主體必須是行政主體。非行政主體進行的“假象行政行為”不是無權(quán)行政行為，因為這類行為根本不屬于行政行為。[7]

2.違反一事不再理原則作出的行政行為

依行政法學通說，行政行為具有確定力，即行政行為具有不受任意改變（撤銷、變更、廢止等）的法律效力。它包括形式確定力和實質(zhì)確定力。行政行為的形式確定力，是指相對人不得任意以訴訟或抗告等方式要求改變已確定的行政行為；行政行為的實質(zhì)確定力，是指行政主體不得任意改變已確定的行政行為。在日本的行政法學中，往往把實質(zhì)確定力稱為不可變更力，“行政行為的不可變更力，是指有權(quán)機關(guān)一旦就爭訟裁決行為等做出判斷，自己便不能依職權(quán)撤銷、變更該判斷的效力。”[8]我國臺灣地區(qū)學者則把行政行為的實質(zhì)確定力與一事不再理原則相聯(lián)系，“實質(zhì)確定力，對官署言，謂一旦決定之事件，視為就其內(nèi)容已為最終之決定，官署對于同一事件，不得再為審理變更之效力，學理上稱為一事不再理之原則，亦稱不可變更力?！盵9]即使是有瑕疵的行政行為，也具有實質(zhì)確定力。堅持行政行為甚至有瑕疵的行政行為的實質(zhì)確定力，并非是為了保護違法行政，而是為了強調(diào)法安性，強調(diào)即使糾正違法也必須正當并具有法律依據(jù)。[10]由于行政行為具有實質(zhì)確定力，所以行政主體違反一事不再理原則作出的行政行為一般構(gòu)成無效。這就是說，在行政行為未經(jīng)法定程序被撤銷或變更的條件下，行政主體針對同一事件作出一個新的行政行為，應當視為前一行政行為繼續(xù)有效，而后一行政行為無效。

在實踐中，行政主體違反一事不再理原則作出的無效行政行為有以下3種情形：

（1）下級行政主體未經(jīng)法定程序直接否定上級行政主體作出的行政行為。在行政管理中，基于上級行政主體與下級行政主體層級管轄權(quán)的劃分，上下級行政主體之間不能相互越權(quán)，特別是下級行政主體不能越權(quán)行使本屬上級行政主體的職權(quán)。例如，根據(jù)土地管理法第45條規(guī)定，征用耕地超過35公頃的，由國務院批準。據(jù)此，如果省級政府批準征用耕地35公頃以上的，即構(gòu)成行政越權(quán)。這種上下級行政主體之間相互越權(quán)的行為，是違法的行政行為，但并不必然構(gòu)成無效。但是，如果在上級行政主體已經(jīng)作出行政行為的情況下，下級行政主體又作出一個新的行政行為，后一新的行政行為顯然屬于無效行政行為。

（2）行政主體針對同一事件作出兩個相互矛盾的行政行為。在這種情況下，通常后一行政行為構(gòu)成無效。但是如果前一行政行為無效，則后一行政行為可能有效。例如，前一行政行為是非法定行政主體作出的無權(quán)行政行為，而后一行政行為則是合法的行政行為。[11]有時，針對同一事件作出兩個行政行為的也可能是同一行政主體。

（3）行政主體作出的屬于一事重罰的行政行為。行政處罰中的一事不再罰原則，是指對同一違法行為（一個違法行為或性質(zhì)相同的數(shù)個違法行為），不得以同一理由再次予以行政處罰。[12]按照這一界定，對于同一種違法行為能否重復進行行政處罰，實踐中應區(qū)別以下兩類不同情況：一是一個行為違反一個法律規(guī)范。在這類情況下，違法行為無論如何不應受到兩次以上的處罰，特別是不應受到兩個以上行政主體的處罰。即使法律規(guī)定兩個以上行政主體均有權(quán)處罰，也應遵循先行管轄的原則，即所謂的“先罰有效，后罰無效”。二是一個行為違反數(shù)個法律規(guī)范。在此類情況下，不同的主管行政主體可以分別依據(jù)不同的法律規(guī)范給予行政處罰。但根據(jù)過罰相當?shù)脑瓌t，這種于法有據(jù)的重復處罰也應受到一定的限制。如果一個行政主體已經(jīng)作了處罰，其他行政主體在處罰時應當充分考慮被處罰人受過處罰的情況，特別是不應給予相同種類的處罰。而在所有處罰種類中，實踐中容易重復適用且對被處罰人影響較大的無疑是罰款，所以應當特別強調(diào)不能重復罰款。為此，行政處罰法第24條明確規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”對于當事人的同一個違法行為，在一個行政主體已經(jīng)給予罰款處罰的情況下，如果其他行政主體再次給予罰款處罰，再罰行為構(gòu)成無效。

3.行政主體違反正當程序原則作出的行政行為

“正當程序”的理念和原則最早產(chǎn)生于英國，一般認為其源于1215年《自由大》第39條的規(guī)定：“除依據(jù)國法外，任何自由民不受監(jiān)禁人身、侵占財產(chǎn)、剝奪公民權(quán)、流放及其他任何形式的懲罰?！逼鋵?，《自由大》的規(guī)定與英國古老的自然公正原則有著更為密切的淵源關(guān)系。雖然自然公正原則的具體內(nèi)容隨著情況而不同，在適用上也有很大的靈活性，但它包括兩個最基本的程序規(guī)則：（一）任何人或團體行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利。（二）任何人或團體不能作為自己案件的法官。自然公正原則是最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒有排除或除另有特殊情況外，行政機關(guān)都要遵守。所以即使法律中沒有程序規(guī)定，或者沒有作出足夠的規(guī)定，行政機關(guān)也不能認為自已不受程序限制，甚至連最基本的公正程序規(guī)則都可以不遵守。[13]在美國，“正當法律程序”作為一項憲法原則早已在憲法中確立。美國憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當?shù)姆沙绦虿坏脛儕Z任何人的生命、自由或財產(chǎn)?！睉椃ㄐ拚傅?4條規(guī)定：“任何州不得未經(jīng)正當?shù)姆沙绦蚨鴦儕Z任何人的生命、自由或財產(chǎn)。”上述規(guī)定分別適用于聯(lián)邦政府機關(guān)和各州政府機關(guān)。憲法上“正當法律程序”的意義就是公正行使權(quán)力。要求行政機關(guān)對當事人作出不利的決定時，必須聽取當事人的意見，所以聽證是美國公民根據(jù)憲法“正當法律程序”所享有的權(quán)利，效力高于行政法上所規(guī)定的程序規(guī)則。行政法上所規(guī)定的程序規(guī)則，必須符合憲法上的“正當法律程序”的標準。[14]可見，“正當程序”是英美法中程序的最高原則。就“正當程序”的最低標準而言，它要求公民的權(quán)利義務將因為決定而受到影響時，在決定之前必須給予他知情和申辯的機會和權(quán)利。對于決定者而言，就是履行告知和聽證義務。[15]

中國是一個具有成文法傳統(tǒng)的國家，因而我們不存在類似于英國普通法中的自然公正原則；中國又是一個具有重實體、輕程序傳統(tǒng)的國家，所以我國憲法中也從未像美國一樣明確提出“正當法律程序”的要求。但是，在我國正式加入世界貿(mào)易組織（WTO）的背景下，WTO規(guī)則已經(jīng)給目前的“法定程序”制度帶來巨大的沖擊。WTO在很多方面都對行政行為程序的正當性有原則性的規(guī)定。例如，TRIPS協(xié)議第41條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應當公平和公正。它們不應不必要地繁瑣和費用昂貴，也不應規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延?！盙ATS第6條第4款第（c）項規(guī)定：“程序本身不應成為提供服務的限制?！边@些規(guī)定確立了行政行為公開、公正的程序原則和程序不應成為當事人義務規(guī)范的原則。另外，GATS第3條第1款規(guī)定：“除非在緊急情況下，各成員國應迅速并最遲在其生效之時，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定實施的措施。一成員國為簽字方的涉及或影響服務貿(mào)易的國際協(xié)定也應予公布。”第2至5款也對行政行為的透明度作了規(guī)定，而行政行為透明度是行政行為公開原則的一項基本要求。WTO對行政行為程序的規(guī)定，體現(xiàn)了“正當程序”的原則，它與英美法中“正當程序”的理念和原則是一致的。

由于正當程序原則體現(xiàn)了“最低程度的公正”，是對行政行為最低限度的基本要求，因此如果行政主體作出行政行為時違背這一原則，完全可以將其作為重大而且明顯的違法而視為無效行政行為。對此，行政處罰法中已有明確規(guī)定。該法第31條規(guī)定：“行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權(quán)利?！钡?2條規(guī)定：“當事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應當采納。行政機關(guān)不得因當事人申辯而加重處罰。”第41條進一步規(guī)定：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！毙姓幜P法第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實上沒有成立，而是指行政處罰因嚴重違反法定程序和正當程序因而在法律上視為不成立，其實質(zhì)是自始無效。[16]

4.行政主體作出的內(nèi)容或形式上有特別重大且明顯瑕疵的其他行政行為

行政主體作出的在內(nèi)容上有特別重大且明顯瑕疵而構(gòu)成無效的行政行為主要包括：（1）行政行為的內(nèi)容直接違反刑法。內(nèi)容直接違反刑法的行政行為不僅違法重大和明顯，而且如果相對人服從該行政行為，其行為必然構(gòu)成犯罪，從而使相對人有遭受刑事處罰的危險，所以這樣的行政行為根本不符合法治國家保障人民權(quán)利的本意，理應視為無效。（2）行政行為的內(nèi)容根本不可能。即行政行為的內(nèi)容在事實上不可能得到執(zhí)行，如對死者頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、撤銷已經(jīng)不存在的建房許可、對無納稅義務人決定免稅等。

行政主體作出的在形式上有特別重大且明顯瑕疵而構(gòu)成無效的行政行為主要包括：（1）依法應當采用書面形式而未采用書面形式或者書面形式上欠缺重大要素。例如，行政許可法第39條規(guī)定：“行政機關(guān)作出準予行政許可的決定，需要頒發(fā)行政許可證件的，應當向申請人頒發(fā)加蓋本行政機關(guān)印章的下列行政許可證件：（一）許可證、執(zhí)照或者其他許可證書；（二）資格證、資質(zhì)證或者其他合格證書；（三）行政機關(guān)的批準文件或者證明文件；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政許可證件。行政機關(guān)實施檢驗、檢測、檢疫的，可以在檢驗、檢測、檢疫合格的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品上加貼標簽或者加蓋檢驗、檢測、檢疫印章?！睋?jù)此，如果行政機關(guān)僅僅口頭作出行政許可決定，或者雖然頒發(fā)了行政許可證件，但行政許可證件未加蓋行政機關(guān)印章，應當構(gòu)成無效。（2）嚴重違反法定程序。例如，依法屬于依申請的行政行為，行政主體未經(jīng)相對人申請而主動作出行政行為，這種行政主體將自身意志強加于相對人的行為，也是嚴重和明顯的違法行政行為，應當視為無效。當然，并非所有未經(jīng)申請的依申請行政行為都不具有法律效力，未經(jīng)申請的依申請行政行為經(jīng)補正仍可具有法律效力。[17]

二、無效行政行為的法律后果

法律規(guī)定無效行政行為的后果至少應當包括以下兩個方面：

1.相對人對無效行政行為的抵抗

法律意義上的抵抗權(quán)可以分為兩個層面：一是憲法上的抵抗權(quán)，即公民對某種危害憲法秩序的權(quán)力行為，在必要時可予以抵抗的權(quán)利。憲法意義上的抵抗權(quán)可以被看作是對政治意義上抵抗權(quán)概念制度化的努力。二是行政法上的抵抗權(quán)，即個體對基于公權(quán)力而作出的行政決定所設(shè)置之義務進行抵制和不服的行為。[18]如果說憲法上的公民抵抗權(quán)還只是停留在抽象的、空泛的憲法規(guī)定上，那么行政法上的相對人抵抗權(quán)在許多國家已經(jīng)通過建立無效行政行為制度進行了充分的實踐。“行政行為無效的法律制度，實際上是在法律上賦予人們直接根據(jù)自己對法律的認識和判斷，公開無視和抵制國家行政管理的權(quán)利。”[19]

在中國，已有學者正式提出相對人對于無效行政行為應當享有抵抗權(quán)這一命題。[20]但在制度設(shè)計層面，許多理論和實際問題尚待解決。

（1）關(guān)于抵抗的方式。行政法學者普遍接受拒絕說，即認為相對人對于無效行政行為有權(quán)拒絕或不予執(zhí)行。[21]從行為方式看，拒絕權(quán)通常以不作為的形式體現(xiàn)，即相對人只要依法對行政主體采取消極、不予配合的態(tài)度（如保持沉默、用言詞拒絕等）即可。[22]抵抗權(quán)是相對人的一種不作為權(quán)利而非作為權(quán)利。[23]即使是行政機關(guān)行使強制性權(quán)力，無論其是否濫用，一般也不應該倡導行政相對人以自己微弱的力量或者以社區(qū)的傳統(tǒng)家族、宗族、群體力量來對抗行政權(quán)力。所以，它應當是一種“溫和的抵抗權(quán)”。[24]在許多規(guī)范性文件中，也有關(guān)于相對人“有權(quán)拒絕”的明確規(guī)定。

然而，無效行政行為理論與一般法上的正當防衛(wèi)理論有著明顯的淵源關(guān)系，通過確立相對人抵抗權(quán)建立的無效行政行為制度是一般法上正當防衛(wèi)制度在行政法上的具體運用。刑法第20條和民法通則第128條分別規(guī)定了刑法上的正當防衛(wèi)制度和民法上的正當防衛(wèi)制度，而且上述法律并沒有明確排除公民對違法的執(zhí)行職務行為予以正當防衛(wèi)的可能性。所以筆者認為，一般法上的正當防衛(wèi)原則上也應當可以適用于行政領(lǐng)域。當然，由于行政行為的特殊性，一般法上的正當防衛(wèi)制度在適用于行政領(lǐng)域時應當受到更為嚴格的限制，它一般只能適用于行政主體強制執(zhí)行違法嚴重和明顯的無效行政行為且伴有嚴重暴力的場合。相對人在實施正當防衛(wèi)時應當盡量避免采用暴力方式，而采取勸阻、警告、逃脫等較為溫和的方式；確有必要采用暴力時也應嚴格控制損害程度，原則上不應等于或大于無效行政行為可能造成的損害。所以，對無效行政行為的拒絕和防衛(wèi)，是實現(xiàn)相對人抵抗權(quán)的兩種基本方式。

（2）關(guān)于抵抗權(quán)的性質(zhì)。有學者主張，相對人對無效行政行為的抵抗既是一種權(quán)利也是一種義務，認為如果行政行為具有特別重大的違法情形，執(zhí)行后將給人民生命財產(chǎn)造成重大的無法挽回的損失，相對人就“可以而且應該將之視為一個無效行政行為，不予執(zhí)行”。[25]個別學者之所以不贊成相對人對無效行政行為有抵抗權(quán)，也正是出于對相對人因沒有抵抗無效行政行為而可能導致法律責任的擔心，認為在將無效行政行為的辨認權(quán)和抗拒權(quán)賦予相對人的同時，也會將責任轉(zhuǎn)移給相對人。[26]筆者認為，建立無效行政行為制度的目的在于為重大明顯違法行政行為的相對人提供更多的權(quán)利救濟手段，而不是增加相對人的義務和責任。所以，在通常情況下，對無效行政行為的抵抗是相對人的一種權(quán)利，而非義務。即當面對一個無效行政行為時，相對人基于其自身利益的考慮，一般有權(quán)選擇執(zhí)行還是不執(zhí)行。但是，當行政行為的內(nèi)容直接違反刑法，則相對人有義務不予執(zhí)行。因為內(nèi)容直接違反刑法的行政行為不僅違法重大和明顯，而且如果相對人執(zhí)行該行政行為，其行為必然觸犯刑法。即執(zhí)行這樣的行政行為勢必使相對人處于遵守了行政行為，卻構(gòu)成了犯罪的矛盾境地。此時，相對人違反刑法的犯罪行為，不能因執(zhí)行行政行為而免除刑事責任。

2.有權(quán)機關(guān)對無效行政行為的確認

當相對人對無效行政行為與一般違法行政行為進行區(qū)分時，其判斷標準主要是該行政行為是否存在重大、明顯違法。但是，重大、明顯違法標準本身存在極大的彈性。雖然筆者主張在法律上對無效行政行為作出明確的列舉規(guī)定，但仍不可避免由于認識上存在的差異，不同的人對無效行政行為的判斷也會出現(xiàn)偏差。如果有權(quán)機關(guān)不予認同，相對人就可能失去對一般違法行為尋求救濟的權(quán)利?！爱斒氯藢o效行政行為不需要采取任何行動；他不用理睬即可。實踐中這種做法卻帶有相當風險，因為無法保證以后所有的行政機關(guān)和行政法院也會這樣認為。公民在兩可情況下因而有相當?shù)睦﹃P(guān)系，必須看到無效性應具有約束力地被確定下來?！瓍^(qū)分無效與可撤銷（簡單違法的）行政行為時，必須從法律的穩(wěn)定性和法律的純潔性出發(fā)，并注意不能過分苛求當事人自己來反對違法的行政行為?？沙窂U性構(gòu)成一般原則，無效只屬于例外?！盵27]“如果關(guān)系人自己認為行政行為無效，須冒一定的風險。行政機關(guān)很有可能不接受公民的意見而執(zhí)行（違法、可撤銷但有效的）行政行為；而且，確認行政行為無效的請求也可能一無所獲。公民在法定期限內(nèi)要求撤銷行政行為，才是明智之舉。”[28]因此，相對人對無效行政行為的判斷是否正確，其抵抗行為是否合法，最終還需得到有權(quán)機關(guān)的確認。

筆者認為，有權(quán)機關(guān)對無效行政行為的確認，可通過以下兩種方式進行：

（1）行政主體依職權(quán)或依申請進行確認。有權(quán)確認的行政主體既可以是原行政主體，也可以是依法具有層級監(jiān)督權(quán)的上級行政主體。如果是依申請進行的確認，申請人既可以是無效行政行為的直接相對人，也可以是與無效行政行為有法律上利害關(guān)系的第三人。

（2）法院在訴訟中確認無效。對于無效行政行為，法院既可以在普通的民事訴訟和刑事訴訟中確認其無效，也可以在行政訴訟中確認其無效。對此，我國法院已有大量實踐，最高人民法院在司法解釋中也已作了某些規(guī)定。但在此基礎(chǔ)上尚需要建立獨立的確認無效訴訟制度。

3.無效行政行為的國家賠償責任

雖然無效行政行為在性質(zhì)上屬于形式行政行為，但筆者認為當其侵犯相對人合法權(quán)益并造成損害，仍然應當由國家承擔賠償責任。理由如下：

根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第5條規(guī)定，對于行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為造成的損害，國家不承擔賠償責任。據(jù)此，國家賠償法對于行政機關(guān)工作人員執(zhí)行職務行為與個人行為的劃分，采用的是客觀標準，即只要是行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)有關(guān)的行為，均由國家承擔賠償責任。所以，根據(jù)國家賠償法規(guī)定，應當承擔行政賠償責任的行為既包括行政行為，也包括非行政行為。對于非行政行為，最高人民法院1997年4月29日的《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第1條已明確解釋為“與行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反法定職責的行為。”筆者認為，無效行政行為是介于行政行為與非行政行為之間的一類非常特殊的行為。一方面，它本質(zhì)上并非行政行為，而是民事侵權(quán)甚至刑事犯罪行為；另一方面，它又具有行政行為的形式，并且與行使行政職權(quán)有關(guān)。之所以要建立無效行政行為制度，主要是為重大明顯違法的相對人提供更多的權(quán)利救濟手段。因此，對于無效行政行為造成的損害，完全可以而且應當將其納入國家賠償?shù)姆秶＿@樣做既能充分保護受害人的權(quán)利，也不違反國家賠償法的規(guī)定，因而具有必要性和可行性。

三、確認無效訴訟制度

確認無效訴訟，是指行政相對人主張行政行為自始無效，請求法院以判決加以確認的訴訟。在大陸法系國家和地區(qū)，之所以把無效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因為無效行政行為不受爭訟時效的限制，相對人可以在任何時間向有權(quán)機關(guān)提出確認無效的請求；而可撤銷行政行為受法定時效制度的約束，相對人必須在法定期限內(nèi)請求救濟。對于無效行政行為，相對人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權(quán)確認無效；而對于可撤銷行政行為，相對人只能通過撤銷訴訟請求救濟，普通法院無權(quán)審查并予以撤銷。

在中國，雖然《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設(shè)了確認無效這一判決形式，但它并沒有規(guī)定確認無效的特別訴訟程序。然而，“雖然無效性屬于實體法范疇，但其根本意義首先表現(xiàn)在程序法方面。”[29]無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無效行政行為的法律規(guī)定在實踐中將成為一紙空文。要使確認無效判決真正具有其獨立存在的價值，必須在訴訟程序上與一般的行政訴訟相分離。筆者認為，確認無效訴訟的特別程序應當包括以下內(nèi)容：

1.確認無效訴訟不受期限的限制。因為無效行政行為屬于自始、當然、確定無效。這就意味著，無效行政行為從作出時就不具有任何法律效力，作出無效行政行為的機關(guān)或其他有權(quán)機關(guān)得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權(quán)機關(guān)宣告或確認其無效；無論相對人是否主張無效，法院或其他有權(quán)機關(guān)是否確認無效，無效行政行為均屬無效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行；無效行政行為的內(nèi)容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉(zhuǎn)換等補救或時間經(jīng)過而變?yōu)橛行А?/p>

2.確認無效訴訟應以行政確認程序為前置條件。對于無效行政行為，作出無效行政行為的原行政主體及其上級行政主體有權(quán)依職權(quán)或依申請確認其無效。如果原行政主體或上級行政主體已經(jīng)依職權(quán)確認無效，說明關(guān)于行政行為是否無效的爭議已經(jīng)得以解決。此時確認無效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認無效訴訟，可規(guī)定相對人在提起確認無效訴訟前，必須先向原行政主體或上級行政主體請求確認無效。如果原行政主體或上級行政主體確認行政行為為有效或在法定期限內(nèi)未予答復，則可向法院提起確認無效訴訟。

3.在確認無效訴訟中相對人負有舉證責任。行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！薄缎姓V訟若干問題解釋》第26條進一步規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！?002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號）第1條又規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第32條和第43條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為承擔舉證責任，應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)?！焙茱@然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明具體行政行為合法，法院只能認定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認其違法，而不能認定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認其無效。所以如果相對人向法院提起確認無效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對行政行為無效承擔舉證責任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因為在行政訴訟中，法院的調(diào)查取證權(quán)受到非常嚴格的限制，[30]期望通過法院的調(diào)查取證進而認定行政行為無效是不可能的。另一方面，由于無效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對普通相對人來說是容易識別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責任的分配來看，由原告來證明行政行為無效也是合理和可行的。

關(guān)于確認無效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國模式，即把確認無效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國，被訴行政行為無效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說，行政行為是違法還是無效不影響的適法性。因為違法的——可撤銷的與違法的——無效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當訴訟種類的風險不由原告承擔。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無效的，作出確認判決。此時撤銷訴訟就轉(zhuǎn)變?yōu)榇_認訴訟。[31]在臺灣地區(qū)，如果“行政法院”認為原告請求撤銷的對象為無效行政處分，可要求原告變更訴訟請求，將撤銷訴訟轉(zhuǎn)換為確認訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對象之訴訟要件，應以裁定駁回。[32]二是日本模式，即把確認無效訴訟看成撤銷訴訟的補充訴訟類型。因為在日本，無效確認訴訟可以說是“乘坐定期公共汽車”而晚了點的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現(xiàn)方法，二者以各種方式相互關(guān)聯(lián)：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來審理也足夠了；（2）在期間內(nèi)提起了無效確認訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來處理；（3）在無效確認訴訟中主張了不過是撤銷原因而已的瑕疵時，請求將被駁回。[33]

如果僅僅從理論出發(fā)，確認無效訴訟確實填補了一個漏洞：自始無效的行政行為是沒有效力的，所以本來就不可能通過某一形成之訴予以撤銷，因為根本就不存在有待形成的東西。[34]但是，建立無效行政行為制度的主要目的在于為相對人提供足夠的救濟，所以確認無效訴訟的存在價值主要體現(xiàn)在訴訟之前期限的延長和救濟途徑的選擇上。因此確認無效訴訟制度的建立應當著眼于這樣一個問題，即相對人對于本來應該在期間內(nèi)提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟途徑、承認給予其特別救濟。而在訴訟階段，即使是對于無效行政行為，通過撤銷訴訟來處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責任以及法院出現(xiàn)錯誤確認的風險。所以，如果相對人在期限內(nèi)提起行政訴訟，法院通?？梢陨踔翍斪鳛槌蜂N訴訟來處理。只有當原告明確提出確認無效的訴訟請求時，確認是否無效才成為必要。

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[1]這是目前許多學者和法官的理解，即對于“被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”、“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的”，法院應當作出確認違法判決；對于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應當作出確認無效的判決。參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第139頁；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第162-165頁；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國政法大學出版社2000年版，第247-249頁。

[2]參見林紀東著：《行政法新論》，臺灣五南圖書出版有限公司1985年改訂27版，第244-245頁。

[3]參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版。，第151-176頁。

[4]參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第658-671頁。

[5]例如，《中華人民共和國土地管理法》第68條規(guī)定：“無權(quán)批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權(quán)限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準占用、征用土地的，其批準文件無效。對非法批準征用、使用土地的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。非法批準、使用的土地應當收回，有關(guān)當事人拒不歸還的，以非法占用土地論處?！薄吨腥A人民共和國海域使用管理法》第43條和《中華人民共和國草原法》第63條也有類似規(guī)定。

[6]參見金偉峰：《無權(quán)行政行為初探》，載《法學雜志》1994年第2期。

[7]參見胡建淼著：《行政法學》，法律出版社1998年版，第492頁。

[8]楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第379頁。

[9]林紀東著：《行政法新論》，臺灣五南圖書出版有限公司1985年改訂27版，第237頁。

[10]參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第110頁。

[11]對于因某一違法行政行為的作成而權(quán)限遭受侵害的真正權(quán)責機關(guān)，即被越權(quán)的行政機關(guān)，違法行政行為對其沒有任何效力可言，非主管機關(guān)作出的行政行為不能拘束主管機關(guān)。參見應松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第353頁。

[12]參見金偉峰：《一事不再罰原則新探——兼談行政處罰法有關(guān)規(guī)定的適用》，載《行政法學研究》1997年第4期。

[13]參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。

[14]參見王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第382-383頁。

[15]參見孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第153-154頁

[16]從理論上說，行政行為是否成立是一個事實判斷問題，其著眼點在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對行政行為是否客觀存在這一事實判斷的基礎(chǔ)上進行第二次判斷，即價值判斷。

[17]參見葉必豐著：《應申請行政行為判解》，武漢大學出版社2000年版，第163-170頁。

[18]參見王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權(quán)問題探討》，載《法學》2001年第10期。

[19]于安編著：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第127頁。

[20]參見王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權(quán)問題探討》，載《法學》2001年第10期。

[21]參見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第133頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第159頁。

[22]參見戚建剛、關(guān)保英：《公民拒絕權(quán)若干問題探析》，載《法商研究》2000年第4期。

[23]參見柳硯濤、劉宏渭：《論無效行政行為防衛(wèi)權(quán)及其矯正機制》，載《行政法學研究》2003年第2期。

[24]參見沈巋：《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐之探索》，載《中外法學》2001年第4期。

[25]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第159頁。

[26]參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第81-82頁。

[27][德]平特納著：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第137頁。

[28][德]毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁。

[29][德]毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第253頁。

[30]《行政訴訟若干問題解釋》第29條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院有權(quán)調(diào)取證據(jù)：（一）原告或者第三人及其訴訟人提供了證據(jù)線索，但無法自行收集而申請人民法院調(diào)取的；（二）當事人應當提供而無法提供原件或者原物的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第22條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十四條第二款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)有及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)：（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實認定的；（二）涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的?！钡?3條規(guī)定：“原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料：（一）由國家有關(guān)部門保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人穩(wěn)私的證據(jù)材料；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時未收集的證據(jù)。”

[31]參見[德]毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁。

[32]參見陳計男著：《行政訴訟法釋論》，臺灣三民書局2000年初版，第185頁。